原告新平衡运动鞋公司诉被告陈家财、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司 、美国纽巴伦国
2007年09月02日来源：
浙 江 省 杭 州 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2004）杭民三初字第395号
原告新平衡运动鞋公司（New Balance Athletic Shoe INC），住所地美利坚合众国马萨诸塞州波士顿（America Massachusetts Boston）。
委托代理人蔡晓红（特别授权代理），深圳市顺天达专利商标代理有限公司商标代理人。
被告陈家财，系杭州爱球鞋类商店个体工商户，住所地中华人民共和国浙江省杭州市杭州环城北路华策大厦华贸鞋城4楼4012档。
委托代理人（特别授权代理）赖桂兰，浙江汉鼎律师事务所律师。
被告晋江市求质东亚鞋服实业有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市陈埭岸兜工业区。
法定代表人丁少英。
委托代理人（特别授权代理）戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
被告美国纽巴伦国际集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区永乐街177—183号永德商业中心。
法定代表人丁少英。
委托代理人（特别授权代理）戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）赖桂兰，浙江汉鼎律师事务所律师。
原告新平衡运动鞋公司（以下简称新平衡公司）诉被告陈家财、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司 (以下简称求质公司)、美国纽巴伦国际集团有限公司（以下简称纽巴伦公司）商标侵权纠纷一案，本院于2004年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月13日公开开庭进行审理。原告新平衡公司的委托代理人蔡晓红，被告陈家财的委托代理人赖桂兰, 被告求质公司的委托代理人戴福堂、张亚洲，被告纽巴伦公司的委托代理人戴福堂、赖桂兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告新平衡公司诉称：新平衡公司是一家美国公司，依据美国法律设立，主要生产运动制品，如：运动服装、鞋、运动鞋、运动手提包等等。该公司很快发展成为全球知名公司，其产品带“N”标志的运动鞋十分畅销。1999年，该公司全球消费收入达8.9亿美金，2000年预计销售收入可达11亿美金。1999年，公司为其产品在全球投入的广告开支高达4000万美金，2000年广告开支预计为5000万美金。根据1999年11月5日《SPORT GOODS BUSINESS》报道全球前20家运动服装商排行榜中名列18位。公司在全球同行业中享有盛誉，1990年原告的运动鞋被评选为世界十大运动鞋之一。因为历届美国总统皆是该鞋的忠实拥护者，原告运动鞋业因此享有“总统慢跑鞋”的美誉。在中国，原告已拥有非常稳定的销售网络。原告在中国有14个授权生产的工厂，在北京、上海等地设有30个销售店。新平衡运动鞋公司“N图形”系列商标已在日本、澳大利亚、加拿大、英国、德国、南非等将近100国家注册，受法律保护。新平衡运动鞋公司于1983年4月15日向中国国家工商行政管理局商标局提交了商标“NEW BALANCE”的注册申请，核定使用的商标名称为：鞋。该申请已获注册，中国商标注册证编号为：175153。该商标为新平衡公司所有，受中国法律保护，迄今已逾二十年。在1995年，原告在中国指定代理商，其商品正式进入中国市场，中文商标名称为“纽巴伦”，至今已近十年，在中国有十几家授权生产厂，每年在中国生产2000万双运动鞋及运动服饰，主要用于出口，在中国有较大投资。在中国大陆，原告商标对应的中文商标品牌为“纽巴伦”,英文商标为“NEW BALANCE”。
原告新平衡公司发现带有与原告系列注册商标非常近似的运动鞋在全国各大城市市场上销售，包括杭州市场。原告向北京、杭州，大连及昆明的工商进行了投诉，上述各工商局对侵权的经销商的产品进行了查封。杭州市工商行政管理局于2004年10月25日对位于杭州环城北路华策大厦华贸鞋城4楼4012档口爱求鞋类商店的侵权产品进行了查封扣押。查封扣押的侵权产品生产商是求质公司，所谓的授权许可商是在香港注册的纽巴伦公司。被告求质公司和被告纽巴伦公司制作了大量的带有欺骗性的商品宣传册，大肆进行欺骗宣传，以误导和欺骗消费者。在宣传资料中有这样的宣传文字：“百年NEW BARLUN，来自美国积极创新的百年运动品牌，在美国，纽巴伦不是最知名的品牌，却是忠诚度最高的品牌，它100年历史所沉淀的文化气质，在美国有众多的铁杆追随者”。而众所周知，原告在美国已经有100年的历史，始创于上个世纪的1906年，原告致力于不断改进产品的科技、外观、舒适感，经过多年的不懈努力，原告出产的使用“N图形”及其他类似商标的运动鞋行销全国各地，原告也因此成为同类生产企业总的领军人之一。原告的“NEW BALANC”系列商标来自公司的商号。在被告求质公司和被告纽巴伦公司的商品宣传册中，被告人滥用“纽巴伦”字样，并模仿原告的宣传风格进行宣传。被告求质公司和纽巴伦公司的虚假宣传，恶意侵权的意图非常明显，误导消费者认为自己购买的是原告的优质产品，扰乱市场秩序，侵害消费者权益。
根据《中华人民共和国商标法》和《反不正当竞争法》，上述三被告的行为均构成侵犯原告商标权的行为和不正当竞争行为。被告的侵权行为给原告带来巨大的商誉损失和一定程度的经济损失。为了维护商标权人的合法权益和法律的严肃性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国商标法》及《反不正当竞争法》的有关规定，特提起诉讼，请求判令: 1、三被告立即停止侵犯原告商标权的行为； 2、三被告赔偿原告经济损失人民币50万元。3、认定原告商标“NEW BALANC”注册商标为驰名商标。4、确认三被告的行为系不正当竞争行为（违反了《反不正当竞争法》第四条第二款的规定），并判令其停止上述行为。5、承担本案诉讼费及原告为制止侵权所支付的费用。
原告新平衡公司为支持上述主张在举证期限内向本院提供如下证据：
1、 原告商标注册证。
2、 原告产品（鞋）的外观照片。
3、 新平衡公司和纽巴伦公司的商务手册。
4、 新平衡公司和纽巴伦公司产品的（鞋）的外观照片。
5、原告产品广告宣传照片和新平衡公司和纽巴伦公司的宣传照片的比较。
6、香港《壹周刊》名牌传奇报道：百年历史的NB运动鞋被誉为“总统慢跑鞋”。
7、书面材料。证明澳大利亚国家女篮队穿着NB运动鞋参加比赛。
8、书面材料。证明在中国职业棒球明星对抗赛中，运动员穿着NB运动鞋参加比赛。
9、2004年3月18日出版的《壹周刊》报道。证明香港、台湾电影明星梁朝伟、庾澄庆、周渝民、中国大陆音乐人朴树、日本著名音乐人板本龙一等都是NB运动鞋子的忠实用户。
10、书面材料。证明美国知名人士AMY BRENNEMAN、JOHN MADDEN、WILLIENELSON、JASON PERIESTLER、STEPHE MARTHA STEWART都是NB运动鞋的忠实用户。
11、书面材料。证明2002—2004年伦全程马拉松冠军KHALD KHANNBUCHI比赛中穿着NB运动鞋，美国著名乡村歌手WILLIE NELSON在NB运动鞋新闻发布会上，世界著名运动员PATRICK NTHIWA、科斯基（JAMES KOSKEI）肯尼亚长报选手、JOAN NESBIT MABE、ERIC MORSE、SINEAD、TOM NYARIKI、DAVID MORRIS、KHANNOU在比赛中穿着NB运动鞋。
12、NB运动鞋《大观周刊》、《风格周刊》、《上海壹周》、《财富》上刊登的广告。
13、《东方早报》报道。证明2004年NB运动鞋今年在中国大陆再开设160家专卖店。
14、《东方体育早报》报道。证明NB运动鞋在上海举办初夏新品发布会。
15、2004年4月29日的《上海日报》刊登的NB运动鞋广告。
16、2004年4月30日的《上海经济报》报道，证明NB运动鞋要中国慢跑鞋第一品牌。
17、2004年5月5日的《上海星期三》刊登的NB运动鞋广告。
18、2004年5月5日的《申导报》刊登的NB运动鞋广告。
19、2004年5月6日的《上海英文星报》报道。证明来自不同国家的小朋友穿着NB运动鞋在NB时装发布会上。
20、2004年5月8日，9日在《新闻晨报》（上海）刊登的NB运动鞋广告。
21、2004年5月28日的《东方早报》刊登的NB运动鞋广告。
22、2004年5月出版的《LIFE EXPRESS》杂志介绍NB运动鞋。
23、2004年5月的《创新动力公告》杂志介绍NB运动鞋。
24、2004年5月的《尺码》杂志介绍NB运动鞋。
25、2004年9月29日的《上海新闻晨报》刊登的NB运动鞋广告。
26、2004年8月第68期《财富》杂志中中文版刊登的NB运动鞋广告。
27、2004年9月《金色理财》杂志刊登的NB运动鞋广告。
28、北京市工商行政管理局丰台分局对销售被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“NEW BARLUN”及“N”的图形的运动鞋的经销商做出的责令改正通知书。
29、北京市工商行政管理局东城分局对销售被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“NEW BARLUN”及“N”的图形的运动鞋的经销商（北京胜利之星体育休闲用品有限公司）做出的责令改正通知书。
30、昆明市五华区工商行政管理局对云南大同贸易有限公司销售被告求质公司生产的标有“new barlun”及纽巴仑商标的运动鞋做出的行政处罚决定书。
31、福建省工商局查处被告求质公司的通知存根。
32、《大连晚报》报道大连工商局查处标有被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“new barlun”及“N”图形运动鞋的情况。
33、杭州市工商行政管理局扣留（封存”被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“new barlun”及“N”图形）运动鞋财物通知书及财产清单。
34、原告于2004年10月向商标评审委员会申请撤销“纽巴伦NIUBALUN及图”商标注册的资料。
35、法院保全、调查的证据。
被告陈家财在法律规定的答辩期限内提出书面答辩，辩称：1、2004年2月22日，求质公司与广州市多利多签订了商标协定。协定中明确规定了同意求质公司使用本案被控商标。求质公司拥有较完整的商标体系。答辩人销售的被告求质公司的生产的运动鞋，使用的是“N及图形”标识，原告的注册商标是“N及图形”（175151号）。原告没有规范的使用自己的商标。原告的拥有的三个商标在中国缺乏知名度。在大陆不属于知名产品，并且，答辩人销售的产品在包装和装璜与原告的产品也不相近似，不可能造成相关公众的混淆和误认。 2、2004年和2005年，相关机构分两次对被告求质公司的商标和原告商标进行了商标鉴定，鉴定结果是：两者商标不相近似。因此，答辩人并没有侵犯原告的注册商标专用权，也没有对原告构成不正当竞争。原告的产品也不属于知名产品。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告求质公司辩称：1、原告的三个商标在中国大陆不为相关公众所知晓，显著性较弱。答辩人使用的商标也与原告的商标不一致。 2、原告的产品不属于知名产品，而答辩人的产品也与原告不一致。所以请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告纽巴伦公司辩称：1、不同意原告的5项诉讼请求。被告没有侵权，不同意赔偿。原告的商标没有达到驰名的程度，请求法院不予认定。2、同意被告陈家财、求质公司的答辩意见。同时，答辩人所使用的商标是来源于两个注册商标：997335号和1323391号。答辩人在实际使用中与注册商标略有差异。因此，被告所使用的商标有合法的来源和依据，实际使用状态和原告方不构成近似。所以答辩人的行为不构成商标侵权，不构成商标近似。
三被告向本院共同递交了如下证据：
1、“纽巴伦 NIUBALUN及图”商标（第1323391号）。证明被告是“纽巴伦 NIUBALUN及努”商标合法使用人。
2、“N及图形”商标注册证书（第997335号）。证明被告是“N及图形”商标权利人。被告使用的“纽巴伦 NIUBALUN及图”是有合法来源的，被告使用的“N及图形”是受转让而来。
3、商标法律咨询意见书二份。证明被告使用“N及图形”标识与原告“N及图形”商标（第175151号）和“NB及图形”商标（第175152号）均不构成近似。
4、解除行政强制措施通知书。证明被告使用的“N及图形”标识与原告的“N及图形”商标（第175151号）和“NB及图形”商标（第175152号）以及被告使用的“new barlun”标识和原告的“NEW BALANCE”商标（第175153）不构成近似。
5、解除行政强制措施通知书。证明被告使用的“N及图形”标识与原告的“N及图形”商标（第175151号）和“NB及图形”商标（第175152号）以及被告使用的“new barlun”标识和原告的“NEW BALAECE”商标（第175153）不构成近似。
6、“N及图形”商簟＃ǖ?060611号）。证明瑞安市华浩鞋厂注册了“N及图形”商标。（第3060611号）。
7、“宝娜+BAO NA+N图形”商标。（第1112872号）证明汕尾市城区香洲诚兴制衣厂注册了“宝娜+BAO NA+N图形”商标。（第1112872号）。
8、“腾耐+N图形”商标。（第3378404号）。证明林群注册了“腾耐+N图形商标（第3378404号）。
9、“圣多娜+图形”商标。（第1160540号）。证明江苏圣多娜服装有限公司注册了“圣多娜+N图形）商标。
10、“天纳+TIAN NA+N图形”商标。（第1263385号）。证明广州天纳贸易有限公司注册了“天纳+TIAN NA+N图形”商标。
11、“N及图形”商标。（第1597293号）。证明武汉自然房地产有限公司注册了“N及图形”商标（第1597293号）。
12、“N及图形商标”商标。（第1781842号）。
13、“N及图形”商标。（第1781626号）。
14、相关荣誉证书和证书22份。
15、武汉市工商局汉口分局《责令改正通知书》、《解除行政强制措施通知书》。证明被告没有侵权。
16、昆明市五华区人民法院裁定书。证明五华区工商局行政处罚决定未生效。
原被告提供的上述证据经庭审质证，本院作如下认证：
一、关于原告新平衡公司提供的证据。
1、对原告提供的证据1—证据4，三被告对其真实性均无异议，但认为对证明对象持有异议，认为不能证明被告的行为构成侵权。本院经审查后认为，因被告对上述证据本身没有异议，本院对其证据效力予以确认。
2、对原告提供的证据5—照片，三被告对其真实性、合法性、关联性均持有异议。本院经审查后认为，上述照片系原告单方面提供、制作，原告并未提供其他证据证明其来源，故真实性尚不足以确认，其证据效力本院不予确认。
3、对原告提供的证据6—证据27，三被告均对其真实性、合法性、关联性持有异议。本院经审查后认为，原告提供的上述证据除2004年5月5日的《申江服务导报》、2004年4月30日的《每日经济新闻》、2004年9月29日的《新闻晨报》外，原告提供的均是复印件，庭后也没有提供原件进行核对，因三被告对上述复印件证据的真实性均持有异议，其真实性尚不足以确认。对原告已提供原件予以核对的上述三份证据的真实性及证据效力本院予以确认。
4、对原告提供的证据28、证据29、证据33，三被告对其真实性均无异议，但认为不能证明被告侵权。本院经审查后对证据效力予以确认。
5、对原告提供的证据30、证据31、证据32，被告陈家财对证据30、证据31的真实性没有异议，但对证明对象持有异议，对证据32的真实性、合法性持有异议；被告求质公司、纽巴伦公司对上述证据的真实性、合法性均持有异议，认为不能证明被告的行为构成侵权。本院经审查后认为，上述证据系国家工商行政部门的正式书面文件和报道，故其真实性应予以确认，其内容可以反映被告生产、销售被控侵权产品情况，故其证据效力本院予以确认。
6、对原告提供的证据33，三被告对真实性、合法性、关联性持有异议。本院经审查后认为，该证据系原告单方面出具的陈述意见，不符合证据的形式要件，其证据效力本院不予确认。
7、对原告提供的证据34，三被告均无异议。本院经审查后对其证据效力予以确认。
二、对三被告共同提供的证据。
1、对被告提供的证据1，原告对其真实性没有异议，但认为与本案没有关联。本院经审查后认为，因该证据中所显示的商标并非原告指控为侵权的标识，故其与本案的侵权认定缺乏关联性，其证据效力本院不予确认。
2、对被告提供的证据2，原告对其真实性没有异议，但对合法性持有异议，认为该商标所有人早在2000年就注销了，而转让却发生在2004年，因此该商标转让的程序不合法。本院经审查后认为，该商标注册证、核准转让证明明确显示其权利人系被告求质公司，原告虽持有异议，但并未提供相反证据予以否定，故其异议不予采信。其证据效力本院予以确认。
3、对被告提供的证据3—法律咨询意见书，原告对其真实性没有异议，但对合法性和证明对象均持有异议，认为鉴定应该在法院的主持下，得到双方认可的鉴定机构方能采用。本院经审查后认为，该鉴定报告系被告单方委托鉴定机构出具的，鉴定人员也未出庭接受咨询，其内容在没有其他证据佐证之前，真实性不足以确信。本院对其证据效力不予确认。
4、对被告提供的证据4、证据5，原告对其真实性没有异议，但对证明对象均持有异议。本院认为，因原告对上述证据本身无异议，故对其证据效力予以确认。
5、对被告提供的证据6—13，原告对其真实性没有异议，但对证明对象持有异议。本院经审查后认为，上述证据所反映的内容与本案缺乏关联性，其证据效力本院不予确认。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：
1983年4月15日，新平衡公司取得了注册号为第175153号“NEW BALAECE”注册商标，核准使用商品为第54类（鞋），有效期自1983年4月15日至1993年4月14日止。1993年4月15日， 经国家工商行政管理局商标局核准，第175153号注册商标有效期续展至2003年4月14日；2003年4月15日，经国家工商行政管理局商标局核准，第175153号注册商标有效期续展至2013年4月14日。
原告新平衡公司系在美利坚合众国马萨诸塞州成立的一家公司，成立于1970年1月1日。原告新平衡公司在其产品包装多个位置系运动鞋的后跟部上侧使用了“NEW BALAECE”注册商标标识。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海、杭州、南京、武汉、昆明等地开办了多家专卖店。
2004年11月30日，昆明市五华区工商局做出了五工商处字【2004】323号行政处罚决定书，认定云南大同贸易有限公司于2004年9月从福建省晋江市求质东亚鞋服实业有限公司购进带有“new barlun、纽巴伦”字样的612双纽巴伦运动鞋在昆明市出售，截至2004年10月14日，以每双218—338元不舻募鄹癯鍪?8双，尚未出售的582双被该局查封。并认为，上述运动鞋上标有的“N”标识，与新平衡公司在同类商品上的第175151号注册上的注册商标相同，构成了销售侵犯注册商标专用权商品的行为，遂作出如下处罚：责令立即停止侵权；没收侵权运动鞋；罚款人民币20000元，上缴国库。云南大同贸易有限公司在收到行政处罚决定书后向昆明市五华人民法院提起行政诉讼，该案现已中止审理。2004年12月11日，北京市工商行政管理局东城分局向北京胜利之星休闲品有限公司发出了责令改正通知书，要求该公司对销售带有注册商标“N”标识的行为进行改正。2004年11月16日，北京市工商行政管理局丰台分局向包志溜发出责令改正通知书，要求该公司对销售带有“纽巴伦”和“new barlun”以及带有横线的“N”字，并且还带有商标“注册标识”标签运动鞋（合计383双）的行为进行改正。福建省工商行政管理局于2005年1月5日向泉州市工商行政管理局发函，要求查处求质公司涉嫌侵犯新平衡公司“N”及“NEW BANLANCE”商标专用权的情况。2005年2月17日的《大连晚报》报道，大连市工商行政管理局在该市天健体育用品店扣留了275双带有“N”和“new barlun”标识的运动鞋和250件运动服。2004年10月25日，杭州市工商行政管理局在被告陈家财经营的摊位扣押了注有“N”和“New barlun纽巴伦”标志的运动鞋一百三十五双。被告陈家财自认其从2004年1月开始销售该产品。2004年11月3日，大连市工商行政管理局对大连足球特区体育用品经销公司扣留的涉嫌侵权财物予以解除；2004年11月16日，北京市工商行政管理局丰台分局对包志溜扣留的涉嫌侵权财物予以解除。
2005年6月2日，本院应新平衡公司的申请，对求质公司采取财产保全措施，并现场扣押了带有“N”标识的被控侵权产品150箱（每箱12双），在产品的包装箱的顶部、及两侧、正反面均标注有“N（N的一边由八条虚线组成）”和“new barlun纽巴伦”之标识；每双产品的包装盒顶面及两侧、正反两面均标注有“N（N的一边有两条斜线）”和“new barlun纽巴伦”之标识；每双鞋的两侧标注有“N”（该N的一侧也有两条斜线，很淡而不明显）标识，鞋的后跟部中央位置标有“new barlun”标识。另外，在本院和福建省晋江市工商行政管理局共同扣押的另外122箱产品上均标注有“N（N的一边有两条斜线）”和“new barlun纽巴伦”之标识。上述产品上标注有“求质公司”、“纽巴伦公司”之名称、地址、电话。
庭审中，求质公司确认在杭州市工商行政管理局扣押的运动鞋系其制造，全国其他工商行政管理局扣押的运动鞋与杭州市工商行政管理局扣押的运动鞋一致。同时，被告求质公司确认，其在产品及对外宣传上宣称系求质公司与纽巴伦公司共同制造仅是宣传行为，实际上均为求质公司制造销售。
求质公司成立于2000年7月20日，注册资本1000万元，法定代表人丁少英，经营范围包括：鞋、服装制造。求质公司在其宣传册上（包括鞋、脚部等）多处突出宣传使用“N”标识，声称其为来自美国的品牌，“N”代表“Comfortable”、“Fit”、“Freedom”、“Health”、“Challenge”、“Outdoor”；同时，该宣传册宣称“N是一种运动平衡，是一种生活符号，是一种生活计划，是一种生活互动。”在该宣传册的最后标有“求质公司”、“纽巴伦公司”之名称、地址、电话。
纽巴伦公司系在香港特别行政区注册成立的一家公司，成立于2004年1月5日，法定代表人丁少英。杭州爱求鞋类商店成立于2001年10月18日，企业类型为个体工商户，负责人陈家财。
本院认为，原告新平衡公司系本案所涉商标注册号为第175153号注册商标专用权人，原告新平衡公司依法享有诉权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，原告新平衡公司的上述商标专用权应受法律保护。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点归纳为如下几个方面：
一、原告新平衡公司所有的第175153号注册商标是否属于驰名商标。
根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。可见，认定一项注册商标是否属于驰名商标，其应当符合相关法律法规所规定的驰名商标认定条件。就本案而言，原告新平衡公司主张其所有的第175153号注册商标系驰名商标，原告新平衡公司负有相应的举证责任，即原告新平衡公司应当提供充分有效证据证明该注册商标已经具备认定驰名商标的条件。然，原告新平衡公司并未提供有效证据证明相关公众对该商标的知晓达到驰名程度，也未提供有效证据证明该商标作为驰名商标受保护的记录及驰名的其他因素。故，本院认为，原告提供的证据尚不足以确认其所有的第175153号注册商标已符合驰名商标之要件，原告新平衡公司要求确认其所有的第175153号注册商标为驰名商标之请求缺乏相应的事实依据，本院不予支持。
二、被告求质公司、纽巴伦公司、陈家财的行为是否构成商标侵权。
原告新平衡公司认为，被告求质公司、纽巴伦公司、陈家财在生产销售的运动鞋等产品、包装及宣传上使用的“new barlun”之标识与其第175153号注册商标“NEW BALAECE”相近似，三被告未经权利人许可，擅自使用上述商标标识，构成了商标侵权。三被告认为，原告新平衡公司的第175153号注册商标“NEW BALAECE”与其使用的“new barlun”之标识在整体结构、颜色、组成部分进行隔离观察、整体比对，两者存在明显的差异，对相关公众也不会产生视觉上的相同或相近似的效果，故并不属于相近似。
根据《中华人民共和国商标法》第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，原告新平衡公司应以其第175153号注册商标核准注册的商标标识“NEW BALAECE”来主张商标专用权。而认定商标是否相同或近似应以相关公众用一般注意力，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系进行判断。本案中，被告求质公司使用的标识为“new barlun”，原告新平衡公司的注册商标为“NEW BALAECE”，将两者从字母的字形、读音、含义及其各要素组合后的整体结构、使用部位进行整体观察，隔离比对，两者构成相近似。首先，两者在整体结构上十分近似，原告新平衡公司的注册商标“NEW BALAECE”和被告求质公司使用的“new barlun”标识均由两部分组合而成，且第一部分均为“new”英文单词，第二部分开头部分均为“B 、A”俩字母，虽然新平衡公司注册商标后一个单词由七个字母组成，而求质公司使用的标识由六个字母组成且为小写，但两者在整体上仍属于近似；其次，两者在读音上也十分近似，“new barlun”的中文读音为“纽巴伦”，而“NEW BALAECE”的中文读音上也近似“纽巴伦”；另外，两者的含义相近似。新平衡公司注册商标的中文含义为“新的平衡或新平衡”，被告使用的标识“new barlun”虽然没有确定的含义，但结合求质公司相关宣传资料，可理解为“新的动态平衡”之意思；同时，两者在产品使用的位置上也相同，新平衡公司、求质公司均将其使用在运动鞋的后跟部上侧；再有，求质公司使用的“new barlun”标识，并非单纯的拼音组合或英文字母组合，而是将其使用的所谓的中文名称“纽巴伦”译成英文与拼音组合的“new barlun”，以达到与“NEW BALAECE”注册商标第一部分相同，进一步增加混淆的因素。综上可见，被告求质公司使用的标识“new barlun” 与原告注册商标“NEW BALAECE”在整体结构、读音、含义及使用部位相似，对相关公众会产生视觉上的相同或相近似的效果，易使相关公众对对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，其应当属于商标法第五十二条第一款规定的商标相近似。被告求质公司将与原告注册商标“NEW BALAECE”相近似的标识在同一种商品上作为商标使用，且未经商标注册人的许可，构成了对原告新平衡公司“NEW BALAECE”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。 被告求质公司辩称其使用的标识与原告注册商标不相同也不相近似的抗辩缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。
被告纽巴伦公司与求质公司系相互独立的不同法人实体，虽然被控侵权产品及包装、宣传制造者一栏处印制有“纽巴伦公司”名称，但原告新平衡公司并未提供有效证据证明被告求质公司在其生产、销售的产品及宣传上使用被告“纽巴伦公司”的名称系得到被告纽巴伦公司的授权，被告求质公司也确认被控侵权产品系其单方制造、销售；同时，原告新平衡公司亦未提供其他有效证据证明被控侵权产品系被告求质公司与纽巴伦公司系共同制造、销售，因此，原告新平衡公司指控被告纽巴伦公司共同侵权的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。
根据我国《商标法》第56条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告陈家财销售侵犯原告“NEW BALAECE” 注册商标专用权的产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。因其提供了相应的证据证明了其销售的侵权产品是合法取得并能说明提供者，而原告新平衡公司亦未提供证据证明被告陈家财明知是侵犯注册商标专用权的商品仍然进行销售，故被告陈家财可以承担赔偿责任。
至于原告新平衡公司对三被告的不正当竞争侵权的指控，本院认为，因原告新平衡公司系将由同一事实引发的行为重复指控，而该行为已经另案作出了裁决，故本院对此不再评判。
三、关于赔偿数额的请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案原告提出的要求被告陈家财停止侵权，被告求质公司停止侵权、赔偿损失等请求正当，本院予以支持。 原告新平衡公司并没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人求质在侵权期间因侵权所获得的具体利益，综合本案实际情况，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，本院将采用法定赔偿方式确定赔偿数额。关于赔偿数额，可综合考虑各种因素，包括侵权起始时间、侵权规模、范围、侵权性质以及被告的注册资本、原告为制止侵权而支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定，就本案而言，本院注意到如下事实：⑴被告求质公司在国内昆明市、杭州市、北京市、大连市等地销售被控侵权产品；⑵ 昆明市五华区工商局扣押了被控侵权产品612双，其中以每双218—338元不等的价格出售28双；北京市工商行政管理局丰台分局扣押了被控侵权产品383双；大连市工商行政管理局扣押了被控侵权产品275双；杭州市工商行政管理局扣押了被控侵权产品135双；福建省晋江市工商行政管理局扣押了被控侵权产品122箱（每箱12双）；⑶本院于2005年6月在被告求质公司处扣押了被控侵权产品150箱（每箱12双）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款、第十七条、第二十二条之规定，判决如下：
一、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司立即停止在其鞋类产品及其包装、宣传上使用侵犯新平衡运动鞋公司注册号为第175153号的“NEW BALAECE”商标专用权的标识。
二、陈家财立即停止销售侵犯新平衡运动鞋公司注册号为第175153号的“NEW BALAECE”商标专用权的产品。
三、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司赔偿新平衡运动鞋公司经济损失人民币30万元（包括新平衡运动鞋公司为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回新平衡运动鞋公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10010元，由晋江市求质东亚鞋服实业有限公司负担8008元，新平衡运动鞋公司负担2002元；财产保全申请费3020元，由晋江市求质东亚鞋服实业有限公司负担。
如不服本判决，新平衡运动鞋公司可在判决书送达之日起三十日，晋江市求质东亚鞋服实业有限公司、陈家财可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费10010元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号398000101040006575515001）。
审 判 长 朱为平
代理审判员 沈 斐
代理审判员 王江桥
二○○六年四月十三日
书 记 员 江晓帆
民 事 判 决 书
（2004）杭民三初字第395号
原告新平衡运动鞋公司（New Balance Athletic Shoe INC），住所地美利坚合众国马萨诸塞州波士顿（America Massachusetts Boston）。
委托代理人蔡晓红（特别授权代理），深圳市顺天达专利商标代理有限公司商标代理人。
被告陈家财，系杭州爱球鞋类商店个体工商户，住所地中华人民共和国浙江省杭州市杭州环城北路华策大厦华贸鞋城4楼4012档。
委托代理人（特别授权代理）赖桂兰，浙江汉鼎律师事务所律师。
被告晋江市求质东亚鞋服实业有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市陈埭岸兜工业区。
法定代表人丁少英。
委托代理人（特别授权代理）戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
被告美国纽巴伦国际集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区永乐街177—183号永德商业中心。
法定代表人丁少英。
委托代理人（特别授权代理）戴福堂，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）赖桂兰，浙江汉鼎律师事务所律师。
原告新平衡运动鞋公司（以下简称新平衡公司）诉被告陈家财、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司 (以下简称求质公司)、美国纽巴伦国际集团有限公司（以下简称纽巴伦公司）商标侵权纠纷一案，本院于2004年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月13日公开开庭进行审理。原告新平衡公司的委托代理人蔡晓红，被告陈家财的委托代理人赖桂兰, 被告求质公司的委托代理人戴福堂、张亚洲，被告纽巴伦公司的委托代理人戴福堂、赖桂兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告新平衡公司诉称：新平衡公司是一家美国公司，依据美国法律设立，主要生产运动制品，如：运动服装、鞋、运动鞋、运动手提包等等。该公司很快发展成为全球知名公司，其产品带“N”标志的运动鞋十分畅销。1999年，该公司全球消费收入达8.9亿美金，2000年预计销售收入可达11亿美金。1999年，公司为其产品在全球投入的广告开支高达4000万美金，2000年广告开支预计为5000万美金。根据1999年11月5日《SPORT GOODS BUSINESS》报道全球前20家运动服装商排行榜中名列18位。公司在全球同行业中享有盛誉，1990年原告的运动鞋被评选为世界十大运动鞋之一。因为历届美国总统皆是该鞋的忠实拥护者，原告运动鞋业因此享有“总统慢跑鞋”的美誉。在中国，原告已拥有非常稳定的销售网络。原告在中国有14个授权生产的工厂，在北京、上海等地设有30个销售店。新平衡运动鞋公司“N图形”系列商标已在日本、澳大利亚、加拿大、英国、德国、南非等将近100国家注册，受法律保护。新平衡运动鞋公司于1983年4月15日向中国国家工商行政管理局商标局提交了商标“NEW BALANCE”的注册申请，核定使用的商标名称为：鞋。该申请已获注册，中国商标注册证编号为：175153。该商标为新平衡公司所有，受中国法律保护，迄今已逾二十年。在1995年，原告在中国指定代理商，其商品正式进入中国市场，中文商标名称为“纽巴伦”，至今已近十年，在中国有十几家授权生产厂，每年在中国生产2000万双运动鞋及运动服饰，主要用于出口，在中国有较大投资。在中国大陆，原告商标对应的中文商标品牌为“纽巴伦”,英文商标为“NEW BALANCE”。
原告新平衡公司发现带有与原告系列注册商标非常近似的运动鞋在全国各大城市市场上销售，包括杭州市场。原告向北京、杭州，大连及昆明的工商进行了投诉，上述各工商局对侵权的经销商的产品进行了查封。杭州市工商行政管理局于2004年10月25日对位于杭州环城北路华策大厦华贸鞋城4楼4012档口爱求鞋类商店的侵权产品进行了查封扣押。查封扣押的侵权产品生产商是求质公司，所谓的授权许可商是在香港注册的纽巴伦公司。被告求质公司和被告纽巴伦公司制作了大量的带有欺骗性的商品宣传册，大肆进行欺骗宣传，以误导和欺骗消费者。在宣传资料中有这样的宣传文字：“百年NEW BARLUN，来自美国积极创新的百年运动品牌，在美国，纽巴伦不是最知名的品牌，却是忠诚度最高的品牌，它100年历史所沉淀的文化气质，在美国有众多的铁杆追随者”。而众所周知，原告在美国已经有100年的历史，始创于上个世纪的1906年，原告致力于不断改进产品的科技、外观、舒适感，经过多年的不懈努力，原告出产的使用“N图形”及其他类似商标的运动鞋行销全国各地，原告也因此成为同类生产企业总的领军人之一。原告的“NEW BALANC”系列商标来自公司的商号。在被告求质公司和被告纽巴伦公司的商品宣传册中，被告人滥用“纽巴伦”字样，并模仿原告的宣传风格进行宣传。被告求质公司和纽巴伦公司的虚假宣传，恶意侵权的意图非常明显，误导消费者认为自己购买的是原告的优质产品，扰乱市场秩序，侵害消费者权益。
根据《中华人民共和国商标法》和《反不正当竞争法》，上述三被告的行为均构成侵犯原告商标权的行为和不正当竞争行为。被告的侵权行为给原告带来巨大的商誉损失和一定程度的经济损失。为了维护商标权人的合法权益和法律的严肃性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国商标法》及《反不正当竞争法》的有关规定，特提起诉讼，请求判令: 1、三被告立即停止侵犯原告商标权的行为； 2、三被告赔偿原告经济损失人民币50万元。3、认定原告商标“NEW BALANC”注册商标为驰名商标。4、确认三被告的行为系不正当竞争行为（违反了《反不正当竞争法》第四条第二款的规定），并判令其停止上述行为。5、承担本案诉讼费及原告为制止侵权所支付的费用。
原告新平衡公司为支持上述主张在举证期限内向本院提供如下证据：
1、 原告商标注册证。
2、 原告产品（鞋）的外观照片。
3、 新平衡公司和纽巴伦公司的商务手册。
4、 新平衡公司和纽巴伦公司产品的（鞋）的外观照片。
5、原告产品广告宣传照片和新平衡公司和纽巴伦公司的宣传照片的比较。
6、香港《壹周刊》名牌传奇报道：百年历史的NB运动鞋被誉为“总统慢跑鞋”。
7、书面材料。证明澳大利亚国家女篮队穿着NB运动鞋参加比赛。
8、书面材料。证明在中国职业棒球明星对抗赛中，运动员穿着NB运动鞋参加比赛。
9、2004年3月18日出版的《壹周刊》报道。证明香港、台湾电影明星梁朝伟、庾澄庆、周渝民、中国大陆音乐人朴树、日本著名音乐人板本龙一等都是NB运动鞋子的忠实用户。
10、书面材料。证明美国知名人士AMY BRENNEMAN、JOHN MADDEN、WILLIENELSON、JASON PERIESTLER、STEPHE MARTHA STEWART都是NB运动鞋的忠实用户。
11、书面材料。证明2002—2004年伦全程马拉松冠军KHALD KHANNBUCHI比赛中穿着NB运动鞋，美国著名乡村歌手WILLIE NELSON在NB运动鞋新闻发布会上，世界著名运动员PATRICK NTHIWA、科斯基（JAMES KOSKEI）肯尼亚长报选手、JOAN NESBIT MABE、ERIC MORSE、SINEAD、TOM NYARIKI、DAVID MORRIS、KHANNOU在比赛中穿着NB运动鞋。
12、NB运动鞋《大观周刊》、《风格周刊》、《上海壹周》、《财富》上刊登的广告。
13、《东方早报》报道。证明2004年NB运动鞋今年在中国大陆再开设160家专卖店。
14、《东方体育早报》报道。证明NB运动鞋在上海举办初夏新品发布会。
15、2004年4月29日的《上海日报》刊登的NB运动鞋广告。
16、2004年4月30日的《上海经济报》报道，证明NB运动鞋要中国慢跑鞋第一品牌。
17、2004年5月5日的《上海星期三》刊登的NB运动鞋广告。
18、2004年5月5日的《申导报》刊登的NB运动鞋广告。
19、2004年5月6日的《上海英文星报》报道。证明来自不同国家的小朋友穿着NB运动鞋在NB时装发布会上。
20、2004年5月8日，9日在《新闻晨报》（上海）刊登的NB运动鞋广告。
21、2004年5月28日的《东方早报》刊登的NB运动鞋广告。
22、2004年5月出版的《LIFE EXPRESS》杂志介绍NB运动鞋。
23、2004年5月的《创新动力公告》杂志介绍NB运动鞋。
24、2004年5月的《尺码》杂志介绍NB运动鞋。
25、2004年9月29日的《上海新闻晨报》刊登的NB运动鞋广告。
26、2004年8月第68期《财富》杂志中中文版刊登的NB运动鞋广告。
27、2004年9月《金色理财》杂志刊登的NB运动鞋广告。
28、北京市工商行政管理局丰台分局对销售被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“NEW BARLUN”及“N”的图形的运动鞋的经销商做出的责令改正通知书。
29、北京市工商行政管理局东城分局对销售被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“NEW BARLUN”及“N”的图形的运动鞋的经销商（北京胜利之星体育休闲用品有限公司）做出的责令改正通知书。
30、昆明市五华区工商行政管理局对云南大同贸易有限公司销售被告求质公司生产的标有“new barlun”及纽巴仑商标的运动鞋做出的行政处罚决定书。
31、福建省工商局查处被告求质公司的通知存根。
32、《大连晚报》报道大连工商局查处标有被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“new barlun”及“N”图形运动鞋的情况。
33、杭州市工商行政管理局扣留（封存”被告求质公司生产的标有“纽巴仑”“new barlun”及“N”图形）运动鞋财物通知书及财产清单。
34、原告于2004年10月向商标评审委员会申请撤销“纽巴伦NIUBALUN及图”商标注册的资料。
35、法院保全、调查的证据。
被告陈家财在法律规定的答辩期限内提出书面答辩，辩称：1、2004年2月22日，求质公司与广州市多利多签订了商标协定。协定中明确规定了同意求质公司使用本案被控商标。求质公司拥有较完整的商标体系。答辩人销售的被告求质公司的生产的运动鞋，使用的是“N及图形”标识，原告的注册商标是“N及图形”（175151号）。原告没有规范的使用自己的商标。原告的拥有的三个商标在中国缺乏知名度。在大陆不属于知名产品，并且，答辩人销售的产品在包装和装璜与原告的产品也不相近似，不可能造成相关公众的混淆和误认。 2、2004年和2005年，相关机构分两次对被告求质公司的商标和原告商标进行了商标鉴定，鉴定结果是：两者商标不相近似。因此，答辩人并没有侵犯原告的注册商标专用权，也没有对原告构成不正当竞争。原告的产品也不属于知名产品。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告求质公司辩称：1、原告的三个商标在中国大陆不为相关公众所知晓，显著性较弱。答辩人使用的商标也与原告的商标不一致。 2、原告的产品不属于知名产品，而答辩人的产品也与原告不一致。所以请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告纽巴伦公司辩称：1、不同意原告的5项诉讼请求。被告没有侵权，不同意赔偿。原告的商标没有达到驰名的程度，请求法院不予认定。2、同意被告陈家财、求质公司的答辩意见。同时，答辩人所使用的商标是来源于两个注册商标：997335号和1323391号。答辩人在实际使用中与注册商标略有差异。因此，被告所使用的商标有合法的来源和依据，实际使用状态和原告方不构成近似。所以答辩人的行为不构成商标侵权，不构成商标近似。
三被告向本院共同递交了如下证据：
1、“纽巴伦 NIUBALUN及图”商标（第1323391号）。证明被告是“纽巴伦 NIUBALUN及努”商标合法使用人。
2、“N及图形”商标注册证书（第997335号）。证明被告是“N及图形”商标权利人。被告使用的“纽巴伦 NIUBALUN及图”是有合法来源的，被告使用的“N及图形”是受转让而来。
3、商标法律咨询意见书二份。证明被告使用“N及图形”标识与原告“N及图形”商标（第175151号）和“NB及图形”商标（第175152号）均不构成近似。
4、解除行政强制措施通知书。证明被告使用的“N及图形”标识与原告的“N及图形”商标（第175151号）和“NB及图形”商标（第175152号）以及被告使用的“new barlun”标识和原告的“NEW BALANCE”商标（第175153）不构成近似。
5、解除行政强制措施通知书。证明被告使用的“N及图形”标识与原告的“N及图形”商标（第175151号）和“NB及图形”商标（第175152号）以及被告使用的“new barlun”标识和原告的“NEW BALAECE”商标（第175153）不构成近似。
6、“N及图形”商簟＃ǖ?060611号）。证明瑞安市华浩鞋厂注册了“N及图形”商标。（第3060611号）。
7、“宝娜+BAO NA+N图形”商标。（第1112872号）证明汕尾市城区香洲诚兴制衣厂注册了“宝娜+BAO NA+N图形”商标。（第1112872号）。
8、“腾耐+N图形”商标。（第3378404号）。证明林群注册了“腾耐+N图形商标（第3378404号）。
9、“圣多娜+图形”商标。（第1160540号）。证明江苏圣多娜服装有限公司注册了“圣多娜+N图形）商标。
10、“天纳+TIAN NA+N图形”商标。（第1263385号）。证明广州天纳贸易有限公司注册了“天纳+TIAN NA+N图形”商标。
11、“N及图形”商标。（第1597293号）。证明武汉自然房地产有限公司注册了“N及图形”商标（第1597293号）。
12、“N及图形商标”商标。（第1781842号）。
13、“N及图形”商标。（第1781626号）。
14、相关荣誉证书和证书22份。
15、武汉市工商局汉口分局《责令改正通知书》、《解除行政强制措施通知书》。证明被告没有侵权。
16、昆明市五华区人民法院裁定书。证明五华区工商局行政处罚决定未生效。
原被告提供的上述证据经庭审质证，本院作如下认证：
一、关于原告新平衡公司提供的证据。
1、对原告提供的证据1—证据4，三被告对其真实性均无异议，但认为对证明对象持有异议，认为不能证明被告的行为构成侵权。本院经审查后认为，因被告对上述证据本身没有异议，本院对其证据效力予以确认。
2、对原告提供的证据5—照片，三被告对其真实性、合法性、关联性均持有异议。本院经审查后认为，上述照片系原告单方面提供、制作，原告并未提供其他证据证明其来源，故真实性尚不足以确认，其证据效力本院不予确认。
3、对原告提供的证据6—证据27，三被告均对其真实性、合法性、关联性持有异议。本院经审查后认为，原告提供的上述证据除2004年5月5日的《申江服务导报》、2004年4月30日的《每日经济新闻》、2004年9月29日的《新闻晨报》外，原告提供的均是复印件，庭后也没有提供原件进行核对，因三被告对上述复印件证据的真实性均持有异议，其真实性尚不足以确认。对原告已提供原件予以核对的上述三份证据的真实性及证据效力本院予以确认。
4、对原告提供的证据28、证据29、证据33，三被告对其真实性均无异议，但认为不能证明被告侵权。本院经审查后对证据效力予以确认。
5、对原告提供的证据30、证据31、证据32，被告陈家财对证据30、证据31的真实性没有异议，但对证明对象持有异议，对证据32的真实性、合法性持有异议；被告求质公司、纽巴伦公司对上述证据的真实性、合法性均持有异议，认为不能证明被告的行为构成侵权。本院经审查后认为，上述证据系国家工商行政部门的正式书面文件和报道，故其真实性应予以确认，其内容可以反映被告生产、销售被控侵权产品情况，故其证据效力本院予以确认。
6、对原告提供的证据33，三被告对真实性、合法性、关联性持有异议。本院经审查后认为，该证据系原告单方面出具的陈述意见，不符合证据的形式要件，其证据效力本院不予确认。
7、对原告提供的证据34，三被告均无异议。本院经审查后对其证据效力予以确认。
二、对三被告共同提供的证据。
1、对被告提供的证据1，原告对其真实性没有异议，但认为与本案没有关联。本院经审查后认为，因该证据中所显示的商标并非原告指控为侵权的标识，故其与本案的侵权认定缺乏关联性，其证据效力本院不予确认。
2、对被告提供的证据2，原告对其真实性没有异议，但对合法性持有异议，认为该商标所有人早在2000年就注销了，而转让却发生在2004年，因此该商标转让的程序不合法。本院经审查后认为，该商标注册证、核准转让证明明确显示其权利人系被告求质公司，原告虽持有异议，但并未提供相反证据予以否定，故其异议不予采信。其证据效力本院予以确认。
3、对被告提供的证据3—法律咨询意见书，原告对其真实性没有异议，但对合法性和证明对象均持有异议，认为鉴定应该在法院的主持下，得到双方认可的鉴定机构方能采用。本院经审查后认为，该鉴定报告系被告单方委托鉴定机构出具的，鉴定人员也未出庭接受咨询，其内容在没有其他证据佐证之前，真实性不足以确信。本院对其证据效力不予确认。
4、对被告提供的证据4、证据5，原告对其真实性没有异议，但对证明对象均持有异议。本院认为，因原告对上述证据本身无异议，故对其证据效力予以确认。
5、对被告提供的证据6—13，原告对其真实性没有异议，但对证明对象持有异议。本院经审查后认为，上述证据所反映的内容与本案缺乏关联性，其证据效力本院不予确认。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：
1983年4月15日，新平衡公司取得了注册号为第175153号“NEW BALAECE”注册商标，核准使用商品为第54类（鞋），有效期自1983年4月15日至1993年4月14日止。1993年4月15日， 经国家工商行政管理局商标局核准，第175153号注册商标有效期续展至2003年4月14日；2003年4月15日，经国家工商行政管理局商标局核准，第175153号注册商标有效期续展至2013年4月14日。
原告新平衡公司系在美利坚合众国马萨诸塞州成立的一家公司，成立于1970年1月1日。原告新平衡公司在其产品包装多个位置系运动鞋的后跟部上侧使用了“NEW BALAECE”注册商标标识。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海、杭州、南京、武汉、昆明等地开办了多家专卖店。
2004年11月30日，昆明市五华区工商局做出了五工商处字【2004】323号行政处罚决定书，认定云南大同贸易有限公司于2004年9月从福建省晋江市求质东亚鞋服实业有限公司购进带有“new barlun、纽巴伦”字样的612双纽巴伦运动鞋在昆明市出售，截至2004年10月14日，以每双218—338元不舻募鄹癯鍪?8双，尚未出售的582双被该局查封。并认为，上述运动鞋上标有的“N”标识，与新平衡公司在同类商品上的第175151号注册上的注册商标相同，构成了销售侵犯注册商标专用权商品的行为，遂作出如下处罚：责令立即停止侵权；没收侵权运动鞋；罚款人民币20000元，上缴国库。云南大同贸易有限公司在收到行政处罚决定书后向昆明市五华人民法院提起行政诉讼，该案现已中止审理。2004年12月11日，北京市工商行政管理局东城分局向北京胜利之星休闲品有限公司发出了责令改正通知书，要求该公司对销售带有注册商标“N”标识的行为进行改正。2004年11月16日，北京市工商行政管理局丰台分局向包志溜发出责令改正通知书，要求该公司对销售带有“纽巴伦”和“new barlun”以及带有横线的“N”字，并且还带有商标“注册标识”标签运动鞋（合计383双）的行为进行改正。福建省工商行政管理局于2005年1月5日向泉州市工商行政管理局发函，要求查处求质公司涉嫌侵犯新平衡公司“N”及“NEW BANLANCE”商标专用权的情况。2005年2月17日的《大连晚报》报道，大连市工商行政管理局在该市天健体育用品店扣留了275双带有“N”和“new barlun”标识的运动鞋和250件运动服。2004年10月25日，杭州市工商行政管理局在被告陈家财经营的摊位扣押了注有“N”和“New barlun纽巴伦”标志的运动鞋一百三十五双。被告陈家财自认其从2004年1月开始销售该产品。2004年11月3日，大连市工商行政管理局对大连足球特区体育用品经销公司扣留的涉嫌侵权财物予以解除；2004年11月16日，北京市工商行政管理局丰台分局对包志溜扣留的涉嫌侵权财物予以解除。
2005年6月2日，本院应新平衡公司的申请，对求质公司采取财产保全措施，并现场扣押了带有“N”标识的被控侵权产品150箱（每箱12双），在产品的包装箱的顶部、及两侧、正反面均标注有“N（N的一边由八条虚线组成）”和“new barlun纽巴伦”之标识；每双产品的包装盒顶面及两侧、正反两面均标注有“N（N的一边有两条斜线）”和“new barlun纽巴伦”之标识；每双鞋的两侧标注有“N”（该N的一侧也有两条斜线，很淡而不明显）标识，鞋的后跟部中央位置标有“new barlun”标识。另外，在本院和福建省晋江市工商行政管理局共同扣押的另外122箱产品上均标注有“N（N的一边有两条斜线）”和“new barlun纽巴伦”之标识。上述产品上标注有“求质公司”、“纽巴伦公司”之名称、地址、电话。
庭审中，求质公司确认在杭州市工商行政管理局扣押的运动鞋系其制造，全国其他工商行政管理局扣押的运动鞋与杭州市工商行政管理局扣押的运动鞋一致。同时，被告求质公司确认，其在产品及对外宣传上宣称系求质公司与纽巴伦公司共同制造仅是宣传行为，实际上均为求质公司制造销售。
求质公司成立于2000年7月20日，注册资本1000万元，法定代表人丁少英，经营范围包括：鞋、服装制造。求质公司在其宣传册上（包括鞋、脚部等）多处突出宣传使用“N”标识，声称其为来自美国的品牌，“N”代表“Comfortable”、“Fit”、“Freedom”、“Health”、“Challenge”、“Outdoor”；同时，该宣传册宣称“N是一种运动平衡，是一种生活符号，是一种生活计划，是一种生活互动。”在该宣传册的最后标有“求质公司”、“纽巴伦公司”之名称、地址、电话。
纽巴伦公司系在香港特别行政区注册成立的一家公司，成立于2004年1月5日，法定代表人丁少英。杭州爱求鞋类商店成立于2001年10月18日，企业类型为个体工商户，负责人陈家财。
本院认为，原告新平衡公司系本案所涉商标注册号为第175153号注册商标专用权人，原告新平衡公司依法享有诉权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，原告新平衡公司的上述商标专用权应受法律保护。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点归纳为如下几个方面：
一、原告新平衡公司所有的第175153号注册商标是否属于驰名商标。
根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。可见，认定一项注册商标是否属于驰名商标，其应当符合相关法律法规所规定的驰名商标认定条件。就本案而言，原告新平衡公司主张其所有的第175153号注册商标系驰名商标，原告新平衡公司负有相应的举证责任，即原告新平衡公司应当提供充分有效证据证明该注册商标已经具备认定驰名商标的条件。然，原告新平衡公司并未提供有效证据证明相关公众对该商标的知晓达到驰名程度，也未提供有效证据证明该商标作为驰名商标受保护的记录及驰名的其他因素。故，本院认为，原告提供的证据尚不足以确认其所有的第175153号注册商标已符合驰名商标之要件，原告新平衡公司要求确认其所有的第175153号注册商标为驰名商标之请求缺乏相应的事实依据，本院不予支持。
二、被告求质公司、纽巴伦公司、陈家财的行为是否构成商标侵权。
原告新平衡公司认为，被告求质公司、纽巴伦公司、陈家财在生产销售的运动鞋等产品、包装及宣传上使用的“new barlun”之标识与其第175153号注册商标“NEW BALAECE”相近似，三被告未经权利人许可，擅自使用上述商标标识，构成了商标侵权。三被告认为，原告新平衡公司的第175153号注册商标“NEW BALAECE”与其使用的“new barlun”之标识在整体结构、颜色、组成部分进行隔离观察、整体比对，两者存在明显的差异，对相关公众也不会产生视觉上的相同或相近似的效果，故并不属于相近似。
根据《中华人民共和国商标法》第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，原告新平衡公司应以其第175153号注册商标核准注册的商标标识“NEW BALAECE”来主张商标专用权。而认定商标是否相同或近似应以相关公众用一般注意力，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系进行判断。本案中，被告求质公司使用的标识为“new barlun”，原告新平衡公司的注册商标为“NEW BALAECE”，将两者从字母的字形、读音、含义及其各要素组合后的整体结构、使用部位进行整体观察，隔离比对，两者构成相近似。首先，两者在整体结构上十分近似，原告新平衡公司的注册商标“NEW BALAECE”和被告求质公司使用的“new barlun”标识均由两部分组合而成，且第一部分均为“new”英文单词，第二部分开头部分均为“B 、A”俩字母，虽然新平衡公司注册商标后一个单词由七个字母组成，而求质公司使用的标识由六个字母组成且为小写，但两者在整体上仍属于近似；其次，两者在读音上也十分近似，“new barlun”的中文读音为“纽巴伦”，而“NEW BALAECE”的中文读音上也近似“纽巴伦”；另外，两者的含义相近似。新平衡公司注册商标的中文含义为“新的平衡或新平衡”，被告使用的标识“new barlun”虽然没有确定的含义，但结合求质公司相关宣传资料，可理解为“新的动态平衡”之意思；同时，两者在产品使用的位置上也相同，新平衡公司、求质公司均将其使用在运动鞋的后跟部上侧；再有，求质公司使用的“new barlun”标识，并非单纯的拼音组合或英文字母组合，而是将其使用的所谓的中文名称“纽巴伦”译成英文与拼音组合的“new barlun”，以达到与“NEW BALAECE”注册商标第一部分相同，进一步增加混淆的因素。综上可见，被告求质公司使用的标识“new barlun” 与原告注册商标“NEW BALAECE”在整体结构、读音、含义及使用部位相似，对相关公众会产生视觉上的相同或相近似的效果，易使相关公众对对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，其应当属于商标法第五十二条第一款规定的商标相近似。被告求质公司将与原告注册商标“NEW BALAECE”相近似的标识在同一种商品上作为商标使用，且未经商标注册人的许可，构成了对原告新平衡公司“NEW BALAECE”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。 被告求质公司辩称其使用的标识与原告注册商标不相同也不相近似的抗辩缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。
被告纽巴伦公司与求质公司系相互独立的不同法人实体，虽然被控侵权产品及包装、宣传制造者一栏处印制有“纽巴伦公司”名称，但原告新平衡公司并未提供有效证据证明被告求质公司在其生产、销售的产品及宣传上使用被告“纽巴伦公司”的名称系得到被告纽巴伦公司的授权，被告求质公司也确认被控侵权产品系其单方制造、销售；同时，原告新平衡公司亦未提供其他有效证据证明被控侵权产品系被告求质公司与纽巴伦公司系共同制造、销售，因此，原告新平衡公司指控被告纽巴伦公司共同侵权的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。
根据我国《商标法》第56条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告陈家财销售侵犯原告“NEW BALAECE” 注册商标专用权的产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。因其提供了相应的证据证明了其销售的侵权产品是合法取得并能说明提供者，而原告新平衡公司亦未提供证据证明被告陈家财明知是侵犯注册商标专用权的商品仍然进行销售，故被告陈家财可以承担赔偿责任。
至于原告新平衡公司对三被告的不正当竞争侵权的指控，本院认为，因原告新平衡公司系将由同一事实引发的行为重复指控，而该行为已经另案作出了裁决，故本院对此不再评判。
三、关于赔偿数额的请求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案原告提出的要求被告陈家财停止侵权，被告求质公司停止侵权、赔偿损失等请求正当，本院予以支持。 原告新平衡公司并没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人求质在侵权期间因侵权所获得的具体利益，综合本案实际情况，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，本院将采用法定赔偿方式确定赔偿数额。关于赔偿数额，可综合考虑各种因素，包括侵权起始时间、侵权规模、范围、侵权性质以及被告的注册资本、原告为制止侵权而支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定，就本案而言，本院注意到如下事实：⑴被告求质公司在国内昆明市、杭州市、北京市、大连市等地销售被控侵权产品；⑵ 昆明市五华区工商局扣押了被控侵权产品612双，其中以每双218—338元不等的价格出售28双；北京市工商行政管理局丰台分局扣押了被控侵权产品383双；大连市工商行政管理局扣押了被控侵权产品275双；杭州市工商行政管理局扣押了被控侵权产品135双；福建省晋江市工商行政管理局扣押了被控侵权产品122箱（每箱12双）；⑶本院于2005年6月在被告求质公司处扣押了被控侵权产品150箱（每箱12双）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款、第十七条、第二十二条之规定，判决如下：
一、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司立即停止在其鞋类产品及其包装、宣传上使用侵犯新平衡运动鞋公司注册号为第175153号的“NEW BALAECE”商标专用权的标识。
二、陈家财立即停止销售侵犯新平衡运动鞋公司注册号为第175153号的“NEW BALAECE”商标专用权的产品。
三、晋江市求质东亚鞋服实业有限公司赔偿新平衡运动鞋公司经济损失人民币30万元（包括新平衡运动鞋公司为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回新平衡运动鞋公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10010元，由晋江市求质东亚鞋服实业有限公司负担8008元，新平衡运动鞋公司负担2002元；财产保全申请费3020元，由晋江市求质东亚鞋服实业有限公司负担。
如不服本判决，新平衡运动鞋公司可在判决书送达之日起三十日，晋江市求质东亚鞋服实业有限公司、陈家财可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费10010元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号398000101040006575515001）。
审 判 长 朱为平
代理审判员 沈 斐
代理审判员 王江桥
二○○六年四月十三日
书 记 员 江晓帆
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