梁福伦与被上诉人中山市雅居乐集团有限公司商标侵权纠纷一案
 

上诉人（原审被告）梁福伦，男，汉族，1965年11月28日出生，住广州市番禺区大石镇大涌路大成坊大街23号，系广州市番禺区大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部（该门市部住所地广州市番禺区大石洛溪新城彩虹园东区20号）和广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部（该门市部住所地广州市番禺区大石洛溪吉祥北道222号）业主，身份证号码440126651128511。
委托代理人蒋少英，女，住广州市番禺区大石洛溪新城彩虹园东区20号。
委托代理人杨穗琴，女，汉族，1975年5月20日出生，住顺德市北  镇林头林头大道林头小学，身份证号码440106197505200364。
被上诉人（原审原告）中山市雅居乐集团有限公司，地址中山市三乡镇文昌路120号。
法定代表人陈卓贤，该司副总裁。
委托代理人黄昌盛，广东弘力律师事务所律师。
委托代理人利永波，广东弘力律师事务所律师。
上诉人梁福伦因与被上诉人中山市雅居乐集团有限公司商标侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年4月20日公开进行法庭调查。上诉人梁福伦委托代理人蒋少英、杨穗琴和被上诉人中山市雅居乐集团有限公司委托代理人黄昌盛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核发的第1479034号和1484956号商标注册证记载的商标注册人为中山市雅居乐集团有限公司，核准注册的商标均为“雅居乐”图形加文字商标。图形为一类似三角形的图案，在该图案的下方有美术字体的“雅居乐”三个汉字。第1479034号商标注册证记载核定使用的商品是普通金属合金，金属管道，窗户金属器材，金属轨道等。注册有效期是2000年11月21日至2010年11月20日。第1484956号商标注册证记载核定使用的商品是家具，家具非金属部件，非金属门装置等，注册有效期是2000年12月7日至2010年12月6日。
上诉人系个体工商户,是广州市番禺区大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部和广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部的经营者。两门市部的经营范围分别是防蚊纱窗零售和零售橱柜、橱柜配件。上诉人经营的企业字号是雅居乐自动卷帘纱窗门市部和雅居乐厨柜门市部，且两个门市部均使用汉字“雅居乐”和“雅居乐橱柜”作为招牌和装潢。中山市公证处作出的（2003）中证经字第14号公证书记载上诉人在自己的网站上以“雅居乐实业有限公司”和“雅居乐橱柜企业公司”的名义生产和销售使用“雅居乐”牌防蚊纱窗和橱柜所作的宣传广告。在上诉人生产、销售的防蚊纱窗和印刷的防蚊纱窗广告宣传单上，上诉人也将“雅居乐”作为商标使用。另外上诉人的名片上也突出使用了“雅居乐”三个字。上诉人在庭审中承认上诉人将“雅居乐”文字使用在上诉人的网站、名片和宣传资料上。上诉人提交的缴税凭证记载了上诉人缴纳增值税和国税的情况。
另外，双方均确认防蚊纱窗和橱柜分别属于第6类和第20类商品。
被上诉人要求上诉人赔偿经济损失20万元，但对其损失和上诉人获利未予举证，因此请求法院在法律规定的范围内予以酌定。上诉人对其获利未予举证。
原审法院认为，被上诉人是“雅居乐”图形加文字组合商标的专用权人,该注册商标未过有效期,因此,被上诉人享有的商标专用权应受法律保护。商标法和商标法实施条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标专用权人有权禁止他人采用以上手段将与自己的注册商标相同或者近似的标志使用在同一种或者类似商品上,误导公众。上诉人在其生产、销售的防蚊纱窗上，在对防蚊纱窗和橱柜所作的宣传广告、上诉人名片上以及上诉人经营的两个门市部的招牌上均使用了文字“雅居乐”。这三个字与被上诉人享有专用权的商标中的文字的读音和排列顺序都是相同的，文字的形状相近似，因此，上诉人所使用的文字“雅居乐”与被上诉人的注册商标相近似。上诉人未经商标注册人的许可，将与被上诉人注册商标相近似的文字使用在同一种商品上、用于其产品的广告宣传以及其他商业活动中的行为侵犯了被上诉人的商标专用权，应依法承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。由于上诉人与被上诉人均未对其损失或者获利提供相应的证据，法院将根据上诉人侵权行为的性质、期间、商标的声誉等因素酌情确定赔偿数额。被上诉人的其他诉讼请求，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、上诉人于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯被上诉人第147903、第1484956号注册商标专用权的行为。二、上诉人于判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿被上诉人经济损失50000元。三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费5510元,由被上诉人负担2066元，上诉人负担3444元。
上诉人梁福伦上诉称：一、上诉人没有直接侵犯被上诉人商标专用权，而是在不知情的情况下使用自己的商号，间接侵犯了“雅居乐”的商标权利，不应该承担赔偿责任。上诉人于1998年7月2日即申请了“番禺市大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部”的营业执照，从1998年就开始用该商号经营纱窗生意，较被上诉人取得第1479034号商标专用权早。商标法有关对“在先权利”的司法解释中，包括商号和企业名称等都属在先权利，故上诉人拥有该商标的在先使用权利。同样，上诉人的“广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部”也是于2002年12月12日合法取得的工商营业执照，用的是连锁经营式的统一商号。在取得该营业执照的时候，上诉人从未见过或听过有“雅居乐”商标的橱柜产品，不知道“雅居乐”已经被注册在商标分类中的第20类了。故上诉人使用“雅居乐”三个字完全是依自己的商号而来，不存在冒仿、复制别人的知名品牌的主观因素。二、《商标法》第五十六条第三款规定应适用于“本人确实不知道自己销售的是侵犯注册商标专用权的产品”这种善意侵权的行为，上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人中山市雅居乐集团有限公司在答辩期内没有提交书面答