上诉人中山市广勤贸易有限公司（下称广勤公司）、增城市老百姓电池厂（下称老百姓电池厂）与被上诉人永备电池有限公司（下称永备公司）商标侵权纠纷一案

上诉人（原审被告）：中山市广勤贸易有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇升平路10号3楼。
法定代表人：张坚平，总经理。
诉讼代理人：李娟华，中山市广勤贸易有限公司职员。
诉讼代理人：杨鸿卫，中山市小榄镇城建发展总公司职员。
上诉人（原审被告）：增城市老百姓电池厂。住所地：广东省增城市新塘镇夏埔开发区水南夏浦基。
法定代表人：刘石飞，厂长。
诉讼代理人：李林，广东国政律师事务所律师。
诉讼代理人：郭汝婵，广东国政律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：永备电池有限公司（EVEREADY　BATTERY　COMPANY，INC.）。住所地：美国圣路易斯MO63141。
法定代表人：J.P.马尔凯伊，董事长。
诉讼代理人：刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人中山市广勤贸易有限公司（下称广勤公司）、增城市老百姓电池厂（下称老百姓电池厂）因与被上诉人永备电池有限公司（下称永备公司）商标侵权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2005) 中中法民三初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院查明：1982年7月15日，永备公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“EVEREADY”商标，取得第159972号商标注册证。该商标核准使用商品为第9类干电池、电池，有效期限为1982年7月15日至1992年7月14日，续展注册有效期最后至2013年6月29日。1983年6月30日，美国联合炭化公司（UNION CARBIDE CORPORATION）在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局申请注册“ ”商标，取得第179567号商标注册证。该商标核准使用商品为第15类干电池、电池，有效期限为1983年6月30日至1993年6月29日。1990年1月30日，该商标经核准转让注册人为永备公司，续展注册有效期至2013年6月29日。
劲量控股公司是美国上市公司，其在美国全资成立子公司劲量国际公司和永备公司，其中劲量国际公司出资在中国成立外商投资企业劲量（中国）有限公司。经永备公司授权，劲量（中国）有限公司在中国生产“劲量”、“永备”牌各种电池。2004年11月8日永备公司向劲量（中国）有限公司出具一份授权委托书，内容为：正式指定劲量（中国）有限公司使用本公司在中国持有的“永备EVEREADY”“劲量ENERGIZER”等商标，并以我公司的名义采取一切措施来阻止和消除任何对我公司在中国的注册商标的合法权利构成损害的行为，赋予并授予该授托人全权处理与政府或司法机关的任何诉讼和其他事宜，包括但不限于：向工商行政管理局提出申诉并索赔，向法院起诉，或再转委托其他组织或个人委派他们进行上述事宜。委托人全权委托并承认受托人根据中国法律采取的所有行为。
2004年广勤公司与老百姓电池厂签订《代理出口协议》，约定由老百姓电池厂委托广勤公司代理出口。协议具体约定了出口产品申报事项、结算价格、义务和责任等内容，但在出口产品申报事项栏中，出口电池名称、产品总值栏为空白。该协议上方及乙方栏有手写“刘生：EVERYDAY”、“增城市老百姓电池厂”，末尾有手写“（注：签订合同按9.15元计算）”字样。协议上盖有广勤公司、老百姓电池厂公章。
2005年初，老百姓电池厂因与腾飞电器厂并柜出口货物，双方各自向广勤公司协商代为办理出口手续。2005年1月14日，老百姓电池厂作为报检单位，广勤公司作为发货人，向中华人民共和国增城出入境检验检疫局申请报检“EVERYDAY”牌R6干电池105600打，1100纸箱；R03干电池15360打，160纸箱，输往国家为智利，启运地为中山口岸。中华人民共和国增城出入境检验检疫局经检验后，当日出具了《出境电池换证凭单》，该凭单上标明产地为广东省增城市，生产单位（注册号）为老百姓电池厂。2005年1月17日，广勤公司向海关申报向智利出口电池一批。报关单上填写的经营单位为广勤公司，发货单位为老百姓电池厂，货物名称为：R6 UM-31.5V干电池1267200个和R03 UM-41.5V干电池184320个、15360打，件数1260箱，毛重18600公斤，净重17528公斤，报关价31,449.60美元。中华人民共和国拱北海关查验发现，该电池上标示的“EVERYDAY”字样及“9猫”图形涉嫌侵犯永备公司的商标专用权，遂向永备公司发出《关于进出口货物知识产权情况联系单》，将事件通知永备公司。永备公司查验认为该批电池标识已侵犯其“EVEREADY”文字及“ ”图形商标权，遂于2005年4月1日向广东省中山市中级人民法院起诉，请求判令老百姓电池厂及广勤公司：一、立即停止侵犯永备公司注册商标权的行为；二、将侵权电池全部交永备公司以环保方式销毁，销毁费用由二责任人承担。三、赔偿永备公司经济损失100万元（原请求赔偿额为25万元）。四、在《南方周末》和《广州日报》上公开向永备公司赔礼道歉，刊登面积不小于16.5CM×10CM。五、承担本案诉讼费用。
另查，永备公司授权劲量（中国）有限公司生产的电池，包装物上端以红色为底色，以白色镶黑色阴影字体标示“EVEREADY○R”。电池表面按比例分两部分底色，约五分之一部分为黑色底色，上套印一个椭圆形红色底色中为“ ○R”的图形商标，图形中动物猫为黑色并以白色描画眼睛及颈部，“9”为白色；约五分之四部分为金黄色底色，上印有黑色字体“EVEREADY○R”。海关查获的该批电池，包装物上端以红色为底色，以白色镶黑色阴影字体标示“EVERYDAY”。电池表面按比例分两部分底色，约五分之一部分为黑色底色，上套印一个椭圆形红色底色中为与“ ”商标极为相似的图形，细微的区别在于图形中为一个近似猫的动物，头部位置不一样且通体全黑，“9”为白色。约五分之四部分为金黄色底色，上印有黑色字体“EVERYDAY”。
又查，2005年1月21日，根据永备公司的申请，中华人民共和国拱北海关正式扣留该批涉嫌侵权电池。仓储单位中山市小榄进出境货运车辆检查场有限公司（下称车辆检查场公司）依据中山市物价局向其核发的《中山市有偿服务收费许可证》，向广勤公司发出两份传真，通知本案电池的入库时间为2005年1月21日，仓储价格是1元/箱（件）/天。一审诉讼期间，鉴于每天均产生巨额仓储费，原审法院建议当事人协商变更仓储地点，广勤公司、老百姓电池厂均同意，并寻找了其认为合适的仓储单位，但永备公司以保护本案电池安全、仓储费应由侵权人承担为由，不同意变更仓储仓库。2005年8月8日，永备公司致函原审法院，同意在本案作出生效判决前暂时代为保管该批电池，保管地点为广州番禺绿由工业弃置废物回收处理有限公司（下称绿由公司）仓库，永备公司愿意支付代为保管期间的仓储费。经广勤公司、老百姓电池厂同意，原审法院于2005年8月19日监督永备公司将该批电池转移至绿由公司仓库保管。移仓后，永备公司与车辆检查场公司协商结算此前的仓储费，根据车辆检查场公司开具的仓储费发票，永备公司实际支付仓储费76125元。永备公司提供劲量（中国）有限公司出具的一份“中山移仓差旅费用证明”,称为转移仓库支付差旅费22500元，但没有提供相应的交通及住宿的有关凭证。永备公司还提供绿由公司2005年9月1日出具的一份证明，证明在转移电池运输中，共运输4车次，2车为8吨车，每车为800元，2车为4.5吨，每车600元，运输费合计2800元。另每天收取电池仓储费100元。
关于永备公司为证明制止侵权所花费的合理费用，永备公司共提供： 2005年1月20日上海天安涌道律师事务所向劲量（中国）有限公司出具的代理费发票，金额为50000元。2005年3月23日，北京索文翻译有限公司上海分公司开具的金额为400元的翻译费发票。调查取证而产生的费用合计6892.90元，其中包括诉讼代理人曹聪2005年1月20日－22日到拱北海关调查侵权情况的飞机票2张，合计2200元；船票1张，计70元；住宿票273元；上海及深圳、珠海市出租车票计740.50元；2005年3月9日－10日诉讼代理人曹聪到珠海调查侵权情况的飞机票2张，合计1600元；住宿票379元；上海及珠海市出租车票计208元、广州出租车票377元、珠海饮食发票640元。另外，永备公司还提供了2005年2月15日上海涌道知识产权代理有限公司向劲量（中国）有限公司开具的一张金额为39696元收费名称为“代理费” 的发票。关于产生该代理费的依据，永备公司提供了一张劲量（中国）有限公司费用清单，该清单上写有服务费4800美元或39696元人民币，但没有劲量（中国）有限公司公章。永备公司还主张为办理诉讼材料的使领馆公证、认证，花费1600美元，但没有提供相应收费凭证。
另外，劲量（中国）有限公司在中国制作了标有“EVEREADY○R”商标和“ ○R”图形商标的产品宣传海报。中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局曾向劲量（中国）有限公司颁发（2004）国免字（038120243）号《产品质量免检证书》，免检有效期为2004年9月至2007年9月。2004年7月9日，天津市对外经济贸易委员会向劲量（中国）有限公司颁发了津外经贸资管字（221）号《外商投资先进技术企业确认证书》。
广东省中山市中级人民法院审理认为：永备公司在中华人民共和国工商行政总局商标局注册 “EVEREADY”文字商标及经核准转让成为“ ”图形商标注册人，是“EVEREADY”文字商标和“ ”图形商标合法的商标注册人，其享有的商标专用权应受《中华人民共和国商标法》及相关法律保护。永备公司在其生产的电池上同时使用其注册的文字商标和受让的图形商标，在电池包装物上使用其注册的文字商标。对电池及包装物上的注册商标设计了独特的底色搭配和图文安排，在整体标识设计上突出显示了注册商标。而广勤公司向海关报关出口的标有“EVERYDAY”文字商标和“9猫”图形商标的电池商标及标识，在整体外观、设计风格、色彩表现手法、表现的内容等方面都与永备公司生产的电池表面及包装物上的注册商标图文安排非常相似，两者使用在同一商品上，极易使消费者产生混淆和误认。虽然永备公司“EVEREADY”注册商标和本案电池的“EVERYDAY”商标英语字母顺序、表达的意思不完全相同，但两者的文字皆为英文，字体、颜色及前后大部分字母顺序相同，使母语为非英语国家的消费者难以辨别；本案电池上“9猫”图形商标中的动物除头部位置与永备公司受让取得的“ ”图形商标不一致外，其余设计组合及色彩运用均相同，非仔细辨别不能区分。况且，以上文字和图形的细小差别存在于两者整体外观、设计风格、构图颜色、比例相同的背景中，并不明显，极易产生混淆和误认。故广勤公司报关出口的电池商标与永备公司的注册商标构成近似。
根据广勤公司提供的代理出口协议，广勤公司与老百姓电池厂之间形成代理出口法律关系，广勤公司的代理出口行为属销售行为。在实施代理出口行为中，对于申报出口商品上出现与他人注册商标近似的商标、存在侵犯他人注册商标专用权的情况，广勤公司不认真严格审查、核对报关出口商品的商标，即实施报关代理行为，主观上存在过错，构成销售侵犯注册商标专用权的商品行为，应对此承担相应的侵权责任。广勤公司辨称在报关前已查阅1995－2002年知识产权海关保护名录，没有发现类似商标记载。广勤公司不查阅代理出口当时的知识产权海关保护名录及国家商标行政主管部门公示的注册商标资料，未尽到谨慎、注意义务。
老百姓电池厂未经注册商标注册人的许可，故意在同一种商品（电池）上使用与商标注册人已注册的相近似商标，其行为属侵犯注册商标专用权，应承担侵权责任。老百姓电池厂虽否认其是本案电池的生产单位，是代理其他企业办理手续，但报检单显示老百姓电池厂作为报检单位而非代理单位向检验检疫部门报检本案电池，检验检疫部门经检验后出具的《出境电池换证凭单》上明确该批电池的产地为广东省增城市，生产单位为老百姓电池厂；海关出口电池报关单上发货单位也明确是老百姓电池厂，该报关单上出口电池的商标、型号、数量及出口国家都与老百姓电池厂报检的电池完全相同。老百姓电池厂与广勤公司签订的《代理出口协议》中老百姓电池厂的公章属实。故其否认系本案电池生产者的辨解不成立。
永备公司请求两侵权责任人赔偿经济损失人民币100万元，含实际发生的仓储费、制止侵权的合理费用和酌定赔偿的经济损失。2005年1月21日至2005年8月19日，本案侵权电池存放于车辆检查场公司仓库，产生仓储费76125元。转移仓库时产生的运输费2800元及此后的仓储费按每天100元计算，由仓储人绿由公司出具证明证实，应予以确认。永备公司主张为转移仓库支出差旅费22500元，虽未提供相应的交通及住宿单据，考虑到永备公司确有代理人参与了联系及转移仓库的工作，故对该部分差旅费酌情予以合理认定。永备公司还主张支出律师代理费50000元，并提供上海天安涌道律师事务所出具的代理费发票，上海天安涌道律师事务所也指定律师参与了本案诉溃源擞枰匀啡希晃斡胨咚隙⑸姆敕?00元有相应发票及相关单位翻译境外材料的翻译件，可予确认。因取证而发生的差旅费，有相关票据可证实的部分为5470.50 元，与本案无关的广州出租车票377元、珠海饮食发票640元不予认定。永备公司还主张支出海关知识产权保护代理费4800美元（折人民币39696元），并提供了上海涌道知识产权代理有限公司向劲量（中国）有限公司出具的代理费发票，但永备公司不能证明该笔代理费系由本案产生及代理人具体为本案实施何种代理行为，故该代理费不予确认；永备公司主张诉讼材料的使领馆公证、认证费为1600美元（折人民币13232元），但没有提供证据证实，对此不予确认。另外，因永备公司已授权劲量（中国）有限公司使用“永备EVEREADY”商标生产电池，故劲量（中国）有限公司在中国进行的“永备EVEREADY”商标宣传和该企业生产的“永备”牌电池获得中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的《产品质量免检证书》、该企业获得的《外商投资先进技术企业确认证书》，可以证明“EVEREADY”“  ”注册商标的价值。
综合考虑永备公司享有的“EVEREADY”及“  ”注册商标在电池行业具有较高的知名度，两侵权人虽侵犯永备公司商标专用权，但侵权产品被海关及时查扣，未造成重大影响及永备公司为制止侵权已支出的合理费用等情况，确定广勤公司和老百姓电池厂赔偿永备公司经济损失35万元。本案侵权电池应在人民法院监督下由有资质的单位以环保方式销毁，销毁费用由两侵权人负担。对于永备公司提供的2005年4月1日劲量（中国）有限公司与绿由公司签订的《工业废物处理合同》，因不能证明该合同是针对销毁本案电池而签订，故只可作为处理本案电池的费用参考。对于永备公司提出的判令两责任人在《南方周末》和《广州日报》上公开赔礼道歉的诉讼请求，鉴于侵权行为未造成较大后果，且侵权人主要侵犯的是永备公司的财产权，故对该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条（一）、（二）项、第五十六条，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、广勤公司、老百姓电池厂在判决生效之日立即停止侵犯永备公司“EVEREADY”、“ ”注册商标专用权的行为。二、广勤公司、老百姓电池厂在判决生效后十日内向永备公司赔偿经济损失35万元。三、自判决生效之日起30日内，本案侵权电池由中山市中级人民法院监督有资质的单位以环保方式销毁，销毁费用由广勤公司、老百姓电池厂负担。四、驳回永备公司的其他诉讼请求。案件受理费15010元由广勤公司、老百姓电池厂各负担40％，即分别各自负担6004元，永备公司负担20％计3002元。财产保全费1809元由广勤公司、老百姓电池厂负担。
上诉人广勤公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判：一、由老百姓电池厂对本案电池由有资质的单位以环保方式进行销毁，销毁费用由老百姓电池厂承担。二、广勤公司不承担赔偿永备公司经济损失的责任。本案诉讼费用由老百姓电池厂和永备公司承担。理由为：一、广勤公司对老百姓电池厂的产品属商标侵权事先毫不知情，事前和事后均不存在侵权企图。而老百姓电池厂的侵权故意明显，责任明显应大于老百姓电池厂判决，二者承担共同侵权责任对广勤公司不公平。二、2002年之后的海关知识产权保护名录尚未出版，广勤公司没有资格和能力来判别EVEREADY(永备)和EVERYDAY(每天)的商标侵权情况，只能依赖海关的判定。既然国家已经为此设定程序，报告并通知商标权人，阻止侵权损害的发生，故广勤公司可以和有权依赖海关的判定。广勤公司的注意义务不是没有穷尽的，其应承担的只是一般注意义务。三、赔偿数额缺乏基本证据，原审判决与法律及相关司法解释的规定不相符。广勤公司已经配合永备公司指出了侵权货物的来源、生产者、提供者，依法不应该承担责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》，人民法院应该审查侵权所得利益、被侵权所受损失、销售量、侵权商品的单位利润等，这些情况难以确定的，才依情节由法院认定。原审判决对上述情况未予查明即直接认定35万元的赔偿数额，属未能严格依照法律来执行。即使广勤公司在永备公司商标侵权过程中有过失，亦过失轻微,原审判决认定赔偿数额过大，缺乏公平。
上诉人老百姓电池厂亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判：一、老百姓电池厂、广勤公司没有侵犯永备公司的商标专用权；二、电池销毁费用由永备公司承担，本案的诉讼费用由永备公司、广勤公司及老百姓电池厂分担。理由为：一、老百姓电池厂及广勤公司的行为没有侵犯永备公司的商标专用权。2005年1月21日拱北海关扣留的由广勤公司申报出口智利的“EVERYDAY”字样及“9猫”图形商标的干电池与永备公司拥有商标专用权并在海关备案的“EVEREADY”及“猫9”图形商标，无论在文字组合、图形与文字组合、文字颜色、图形颜色、商标所表达的内容及电池的外包装等均不相同或相似，作为一个有正常辨别能力的普通人就能区分。二、原审判决赔偿经济损失35万元没有法律依据。商标法规定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。本案即使构成商标侵权，因该批电池在申报出口时已被海关查扣，没有在市场上销售，不影响永备公司的销售额，老百姓电池厂及广勤公司也没有获得利益，故不应赔偿永备公司经济损失35万元。
对于广勤公司的上诉，被上诉人永备公司没有提交书面答辩状，口头答辩称：一、注册商标无论是否在海关备案，均应受到法律保护。二、从注册商标在海关备案的情况来看，广勤公司亦未尽到注意义务。因为广勤公司应该知道海关备案的商标数量逐年递增，而其却以2002年版本的书面备案资料为依据来判断自己代理出口的产品是否侵权他人知识产权，属未尽到注意义务。三、老百姓电池厂与广勤公司之间的关系是生产与销售的关系，属共同侵权，应承担连带责任。
对于老百姓电池厂的上诉请求，被上诉人永备公司口头答辩称：一、老百姓电池厂生产的产品使用的“EVERYDAY”商标对永备公司所拥有的“EVEREADY”注册商标构成近似。两个商标使用于同种商品电池，两者字母的拼写及排列、采用的字体、颜色及整个包装的位置均非常接近，购勒呶薹ǚ直媪礁錾瘫甑南肝⒉畋稹６⒗习傩盏绯爻У摹?猫”图形商标与永备公司的注册图形商标动物图形相似，消费者无法看清两者的差别。三、由于老百姓电池厂没有提供足够有效的证据证明其销售情况，所以原审判决根据法律法规及有关司法解释酌情考虑商标的知名度、侵权情节及影响，作出35万元的判决，合理合法。
综上，请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为：原审判决关于老百姓电池厂及广勤公司无须在《南方周末》和《广州日报》上公开赔礼道歉的认定正确，双方当事人已无争议，本院予以维持。本案上诉争议的焦点是老百姓电池厂在其生产的电池上使用的“EVERYDAY”文字商标及“9猫”图形商标是否对永备公司所拥有的“EVEREADY”及“ ”注册商标构成近似，广勤公司是否已尽到销售人的合理注意义务及其应否与生产者共同承担侵权责任，本案侵权赔偿责任的数额确定为35万元是否合法及公平。
关于“EVERYDAY”文字商标及“9猫”图形商标是否与永备公司的注册商标相近似的问题。商标的基本功能之一是标识商品或服务的来源。在同一种或者类似商品上使用近似的商标，极易引起消费者对商品来源产生错误认识，不利于保护生产经营者的合法利益及广大消费者的合法权益，故商标法及其相关法律法规禁止他人未经注册商标权人许可在同一种或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标。基于以上理由，对商标是否近似问题的判断，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。对于使用在相同或者类似商品上的两个商标，如果普通消费者施以一般注意力，难以区分其差别，就可以推定该两个商标具有造成误认的可能性，构成近似。“EVEREADY”和“ ”是核定使用在第9类干电池、电池上的文字商标及图形商标，永备公司作为该商标合法的商标注册人，享有商标专用权。老百姓电池厂在其生产的电池包装物及电池表面突出使用“EVERYDAY”文字及“猫9”图形，作为其生产的电池商品的商标。虽然永备公司的注册商标“EVEREADY”与老百姓电池厂使用的“EVERYDAY”文字商标英语字母顺序不完全相同，表达的意思亦有所差别，但二者皆为英文，字体、颜色、发音及前后大部分字母顺序相同，尤其使母语为非英语国家的消费者难以分辨。而老百姓电池厂使用的“9猫”图形商标，除其中动物头部位置与永备公司的“ ”图形商标不一致，并没有以白色描画眼睛及颈部外，其余设计组合及色彩运用均相同。且两个图形商标均使用于体积非常微小的电池商品上，面积较小。同时，以上文字和图形的细微差别存在于两者整体外观、设计风格、构图颜色、比例相同的背景中，并不明显。普通消费者施以一般注意力，可能混淆两者之间的差别，容易对两者的商品来源产生误认。综上，老百姓电池厂在其电池商品上使用的商标与永备公司的注册商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定，老百姓电池厂使用的“EVERYDAY”文字商标及“9猫”图形商标对永备公司的注册商标构成侵权。老百姓电池厂关于其行为没有侵犯永备公司商标专用权的上诉请求与事实和法律不符，本院不予支持。
关于广勤公司是否已尽到销售人的合理注意义务及其是否应与生产者共同承担侵权责任的问题。根据广勤公司与老百姓电池厂之间所签订的代理合同及2005年1月双方履行合同办理电池出口的事实来看，广勤公司的出口代理行为属销售行为。广勤公司作为销售商及具有完全民事行为能力的民事主体，应当知道自己从事代理出口民事行为的后果，对于自己申报出口的商品是否与他人注册商标相近似及存在侵犯他人注册商标专用权的情况，应尽到一般销售商的谨慎审查，合理注意义务。广勤公司既未查阅出口行为同时期的知识产权海关保护名录，也未查阅中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局公示的注册商标登记资料，即为老百姓电池厂出品的电池实施报关代理行为，主观上存在过错。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定，广勤公司的行为构成对永备公司注册商标专用权的侵犯，应承担侵权赔偿责任。广勤公司关于其没有资格和能力来判别EVEREADY和EVERYDAY的商标侵权情况，只能依赖海关的判定的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。广勤公司还上诉称，广勤公司不存在侵权故意，而老百姓电池厂的侵权故意明显，二者承担共同侵权责任对广勤公司不公平，本案销毁电池的费用亦应由老百姓电池厂自行承担。对此，本院认为，共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或者过失，侵害他人人身权利和财产权利的行为。共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错。共同侵权行为与共同犯罪不同，不仅是共同故意，而且共同过失或者一个行为人故意加一个行为人过失均可以构成。共同加害人的行为造成一个统一的损害结果。本案中无论广勤公司与老百姓电池厂各自的主观状态是故意还是过失，但二者均共同实施了侵犯永备公司注册商标专用权的行为，造成了一个统一的使永备公司财产遭受损失的后果，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，应承担共同侵权责任。广勤公司该上诉没有法律依据，本院不予支持。
关于本案侵权赔偿责任的数额确定为35万元是否合法及公平的问题。由于该批侵权产品被海关及时查扣，故老百姓电池厂及广勤公司因侵权所获得的利益尚未产生，同时，永备公司也未提供证据证明因该批侵权产品的存在致使其产品销售量下降。至于永备公司为制止侵权所支出的费用为：2005年8月19日前的仓储费76125元、转移仓库运输费2800元、2005年8月19日至判决执行完毕之日止的仓储费（按每天100元计算）、上海天安涌道律师事务所律师代理费50000元、翻译费400元、因取证而产生的差旅费5470.50 元。另外，永备公司提供劲量（中国）有限公司出具的一份“中山移仓差旅费用证明”,主张为转移仓库支付差旅费22500元，但没有提供相应的交通及住宿的有关凭证，对此，本院不予认定。以上费用除2005年8月19日之后的仓储费（按每天100元计算）外，其余合计为134795.50元。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被廊ㄋ艿降乃鹗Вū磺秩ㄈ宋浦骨秩ㄐ形Ц兜暮侠砜А钡墓娑ǎθ隙ㄓ辣腹疽蚬闱诠竞屠习傩盏绯爻秩ㄐ形馐艿木盟鹗?34795.50元及2005年8月19日至判决执行之日止的仓储费。老百姓电池厂及广勤公司关于原审判决赔偿经济损失35万元属未严格依法判决及赔偿责任过重的上诉请求符合法律规定，本院予以部分支持。
综上所述，老百姓电池厂与广勤公司上诉部分具有法律依据，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市中级人民法院(2005) 中中法民三初字第85号民事判决主文第一、三、四项及诉讼费负担部分的判决。
二、撤销广东省中山市中级人民法院(2005) 中中法民三初字
第85号民事判决主文第二项；
三、改判广勤公司、老百姓电池厂在判决生效后十日内向永备公司赔偿经济损失134795.50元及2005年8月19日至判决执行之日止的仓储费（按每天100元计算）；
本案二审案件受理费15010元，由老百姓电池厂、广勤公司及永备公司各负担三分之一即5003.33元。因老百姓电池厂及广勤公司已分别向本院预交二审案件受理费15010元，故由本院分别清退老百姓电池厂及广勤公司各7505元。永备公司应付的二审案件受理费5003.33由其在判决生效后十日内迳付广勤公司及老百姓电池厂各2501.67元，本院预收的该部分二审案件受理费不再作清退。
本判决为终审判决。

 
审　判　长　邓燕辉
代理审判员　潘奇志
代理审判员　张学军

二○○六年六月二十二日

书　记　员　孙燕敏