上海亚庆工贸有限公司与可口可乐公司商标侵权纠纷一案

上诉人（原审原告）上海亚庆工贸有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇秦安街18号。
法定代表人谢元元，该公司董事长。
委托代理人党继军，北京市大都律师事务所律师。
委托代理人李雷鸣，北京市大都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）可口可乐公司（The Coca-Cola Company），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县奥雷吉街1209号公司信托中心（Corporation Trust Center, 1209 Orange Street, Wilminton, Delaware 19801 U.S.A.）。
代表人Eduardo M.Carreras，该公司首席知识产权顾问。
委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人曹瑛，女，汉族，1978年12月16日出生，住上海市徐汇区南丹路333弄6号304室。
被上诉人（原审被告）上海申美饮料食品有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区桂桥路539号。
法定代表人翁懋，该公司董事长。
委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人上海亚庆工贸有限公司（以下简称亚庆公司）因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第136号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2005年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人亚庆公司的委托代理人党继军、李雷鸣，被上诉人可口可乐公司的委托代理人杨军，被上诉人上海申美饮料食品有限公司（以下简称申美公司）的委托代理人杨军、黄剑国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年11月21日，上海市商标事务所向原告出具《收到商标申请书件通知》，确认收到“酷孩”文字商标的申请。2001年12月14日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）向原告颁发了第1683317号商标注册证，注册商标为文字商标“ ”，核定使用范围是第32类，包括可乐、茶饮料（水）、水果饮料（不含酒精）、柠檬水、汽水、水（饮料）、无酒精果汁饮料、矿泉水（饮料）、果汁、无酒精水果混合饮料，注册有效期至2011年12月13日。
2001年6月29日，商标局向中国专利代理（香港）有限公司（以下简称代理公司）发送《商标申请书件受理通知书》，确认收到申请文件，申请号为2001113850，申请人为可口可乐公司，商标标识为“ ”。该商标于2002年9月28日获得注册。
2001年9月5日，被告可口可乐公司提出“QOO”文字商标的注册申请。2002年12月7日，商标局向可口可乐公司出具第1993914号商标注册证，商标为“QOO”文字，核定使用商品是第32类，包括不含酒精饮料；果汁；汽水；水（饮料）；水果饮料（不含酒精）；有味水（饮料）；制饮料、矿泉水、汽水、能量饮料、运动饮料、水果饮料和果汁用粉状制剂等，注册有效期至2012年12月6日。
2001年10月4日，可口可乐公司收到代理公司函件，被告知QOO的中文字符商标“ ”的申请已被商标局受理，申请号为2001166460，申请日为2001年9月7日，申请人为可口可乐公司。该函件附商标局通知。
此外，可口可乐（中国）饮料有限公司与上海博报堂广告有限公司签订了1份《广告代理服务协议》，该协议的打印日期为2001年9月1日。协议约定后者于同日起在中国大陆为可口可乐公司“QOO”品牌商品提供广告代理服务。可口可乐（中国）饮料有限公司的代表于2002年1月28日在协议上签字。双方履行了该协议。2001年9月15日，申美公司和太古饮品（东莞）有限公司（以下简称太古公司）被授权可在国内制造“QOO”、“酷儿”饮料。可口可乐（中国）饮料有限公司还就“酷儿”橙汁、苹果汁在上海市预防医学研究院作了检验，样品标记分别为“2001.9.29”和“2001.9.28”，收样日期为2001年10月30日，该院于2001年11月15日出具了检验报告。“酷儿”饮料的标签于同年11月20日开始印制。太古公司证明其于同月24日受托生产“酷儿（QOO）”产品，并于同月29日起供给销售。此后至2001年12月14日前，可口可乐（中国）饮料有限公司分别委托、设计、制作了QOO卡通版、模具，“酷儿”饮料外箱，“吉祥酷儿”、“QOO制服”等促销赠品。
2002年7月8日至10日，原告在4家超市各购得“酷儿”350毫升橙汁饮料5瓶，单价为人民币2.20元至2.80元不等。该饮料的装潢中使用了“酷儿”文字商标。经原告查询，“酷儿”商标为非注册商标。
一审庭审中，原审法院询问原告“酷孩”注册商标注册后是否实际用于生产、销售，原告表示没有证据。
原审法院认为，原告的“酷孩”文字商标于2001年12月经商标局核准注册，使用在第32类商品上，至今尚在有效期内，故原告对“酷孩”注册商标所享有的商标专用权依法应受保护。
本案当事人争议的焦点是两被告使用“酷儿”商标的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害。《商标法》第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。现两被告使用“酷儿”商标并未征得原告同意，且该商标也使用于第32类的饮料商品上，属于原告的“酷孩”注册商标核定使用的商品，故两被告的行为是否构成侵权取决于原告的“酷孩”注册商标和两被告的“酷儿”商标是否近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
关于“酷孩”注册商标和“酷儿”商标是否近似，可以从以下三方面进行综合判定：
（一）两个商标文字的比较
“酷孩”和“酷儿”均为文字商标，从文字读音上看，“酷”为相同字，读音相同，“孩”和“儿”的声母、韵母均不相同，两字的读音有差异。从两者的字形上看，“酷”字相同，“孩”和“儿” 字形结构不同，两者的字体亦完全不同。从两者的字义上看，“孩”作幼童、子女解，而“儿”解释为小孩、儿子等意思或作为儿化音的后缀，而从被告对“酷儿”饮料的宣传来看，其主要针对的消费群体是儿童。虽然不排除“酷儿”来自英文“QOO”的音译、“儿