原告辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.），住所地美利坚合众国康涅狄格州格鲁顿东点路。

法定代表人小格罗夫•F•富勒（Grover F. Fuller Jr），副总裁。

原告辉瑞制药有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省大连市经济技术开发区大庆路22号。

法定代表人安高博（E.Allan.Gabor），董事长。

上述两原告的共同委托代理人周中琦，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

上述两原告的共同委托代理人吴磊，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

被告北京健康新概念大药房有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区花园东路36号。

法定代表人刘丽亚，董事长。

委托代理人刘生林，男，汉族，1980年9月29日出生，北京健康新概念大药房有限公司法律专员，住中华人民共和国江苏省南京市鼓楼区汉口路22号。

被告江苏联环药业股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州市文峰路21号。

法定代表人姚兴田，董事长。

委托代理人汪军，男，汉族，1974年11月7日出生，江苏联环药业股份有限公司法律顾问，住中华人民共和国安徽省马鞍山市花山区珍珠园4区15栋202室。

被告广州威尔曼药业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区沙河上元岗。

法定代表人孙明杰，董事长。

委托代理人戴锦良，安徽安然律师事务所律师。

原告辉瑞产品有限公司（简称辉瑞产品公司）、辉瑞制药有限公司（简称辉瑞制药公司）诉被告北京健康新概念大药房有限公司（简称新概念公司）、江苏联环药业股份有限公司（简称联环公司）和广州威尔曼药业有限公司（简称威尔曼公司）侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2005年10月11日受理并依法组成合议庭。本院向三被告送达起诉状副本后，被告联环公司和威尔曼公司在法定答辩期内向本院提出管辖权异议。本院于2006年3月7日作出(2005)一中民初字第11351号民事裁定书，驳回两被告提出的管辖权异议。后被告联环公司和威尔曼公司提出上诉，中华人民共和国北京市高级人民法院经审理于2006年10月9日作出终审裁定，确定本院对本案具有管辖权。本院于2006年11月16日公开开庭审理了本案。原告辉瑞产品公司和辉瑞制药公司的委托代理人周中琦、吴磊，被告新概念公司的委托代理人刘生林，被告联环公司的委托代理人汪军，被告威尔曼公司的委托代理人戴锦良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告辉瑞产品公司和辉瑞制药公司诉称，2003年，辉瑞产品公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出的菱形和蓝色相结合的立体商标（简称第3110761号商标）注册申请被核准注册，指定使用商品包括人用药。随后，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用该商标。近来，两原告发现新概念公司在销售一种声称可以治疗男性勃起功能障碍的药片，该药片是由联环公司在威尔曼公司的监督指导下擅自制造的，该药品与辉瑞产品公司获得注册的立体商标图样相同。此外，威尔曼公司还在其互联网网页上展示该立体商标。三被告的行为侵犯了两原告的商标专用权，据此，两原告请求法院判令：1、新概念公司立即停止销售，联环公司和威尔曼公司立即停止制造和销售侵犯第3110761号商标专用权商品的行为以及制造第3110761号商标标识的行为；2、三被告立即销毁全部库存的侵权商品、追回并销毁全部已流入销售商的侵权商品、在受到被告侵权行为影响的范围内采取发布澄清事实的公告，威尔曼公司停止在互联网网页上展示第3110761号商标等有效措施消除因侵权行为所产生的影响；3、三被告销毁全部有关的立体商标标识、广告宣传材料等相关资料以及用于制造侵权商品和侵权标识等的作案模具和工具；4、三被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元；5、三被告承担本案的全部诉讼费用以及两原告支付的调查费用、制止和消除侵权行为等实际费用；6、三被告以在《中国医药报》、《法制日报》和《人民日报》（海外版）上刊登启事（至少为A4纸大小）的方式就其侵犯原告的注册商标专用权行为向原告赔礼道歉，道歉启事内容须经两原告审核。

被告新概念公司未提交书面答辩，其在本案庭审过程中认为两原告签订的商标许可使用协议的真实性不能确认，并辩称，我公司销售联环公司的产品时不知道其侵权，且我公司已经提供了销售商品的合法来源，不应承担赔偿责任。

被告联环公司未提交书面答辩，其在本案庭审过程中认可新概念公司所销售药品是从联环公司进货，但其辩称，第一，第3110761号商标缺乏显著性应当予以撤销，我公司已经就该商标提出撤销申请，故本案应当中止审理；第二，我公司生产的产品与第3110761号商标既不相同也不相近似，不构成侵权；第三，两原告签订的商标许可使用协议的真实性不能确认，辉瑞制药公司不具备诉讼主体资格；第四，两原告在本院起诉的第11350号、第11352号和第11354号案与本案属于重复起诉。综上，联环公司请求人民法院驳回两原告的诉讼请求。

被告威尔曼公司未提交书面答辩，其在本案庭审过程中陈述的答辩意见与联环公司的意见基本一致。

本院经审理查明：

一、两原告主张享有商标专用权的事实

2002年，辉瑞产品公司向商标局申请注册指定颜色的菱形立体商标。2003年5月28日，被商标局核准注册（即第3110761号商标），核定使用商品为第5类，医药制剂；人用药；抗生素；医用营养品；净化剂；兽医用制剂等，注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日，注册证号为3110761号。2005年3月10日，辉瑞产品公司和辉瑞制药公司对2002年5月20日签订的商标许可使用协议进行修改，辉瑞产品公司在许可辉瑞制药公司使用的商标范围中增加了第3110761号商标。

二、两原告指控三被告侵权的有关事实

2005年7月21日，辉瑞产品公司的委托代理人在新概念公司购买了一盒药品，单价为50元，该药品包装盒上载明药品名称为“甲磺酸酚妥拉明分散片”，用于男性勃起功能障碍。包装盒正反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字采用了土黄色的菱形图案作为衬底，生产厂家为江苏联环药业股份有限公司，生产日期为2005年4月14日。盒内药片的包装为不透明材料，有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。中华人民共和国长安公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2005）长证内经字第80873号公证书。据另一份由中华人民共和国长安公证处出具的（2005）长证内经字第77754号公证书的记载，在威尔曼国际新药开发中心集团网站主页的显著位置上有浅蓝色菱形并标有“伟哥”和“TM”字样的立体图案。在该网站上还载有律师声明，称“伟哥TM”商标已于2002年6月21日依法公告，案外人上海东方制药有限公司（简称东方公司）已经获得授权享有该商标的使用权。中华人民共和国长安公证处对上述浏览页面和摄像的过程也进行了公证，并出具了（2005）长证内经字第77755号公证书。摄像带和所刻录的光盘的内容与（2005）长证内经字第77754号公证书记载的内容一致。

此外，两原告还提交了一些报导“伟哥”的报纸复印件和网站报道的打印件，用以证明第3110761号商标与其的紧密联系，以及菱形蓝色药片已为公众所熟知。但两原告没有提交上述报纸的原件。相关网站报道虽经公证处公证，但内容涉及的是“伟哥”在台湾的销售和消费者使用的情况。

三、三被告据以抗辩的事实和提交证据的情况

1998年6月2日，威尔曼公司向商标局申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药。2002年该商标经商标局初步审定公告。2004年4月，该商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2005年1月5日，广州威尔曼新药开发中心有限公司与联环公司签订商标使用许可合同，许可联环公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标。

2005年12月22日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）受理了威尔曼公司与另一案外人就第3110761号商标提出的争议申请。

为支持答辩主张，联环公司还提交了以下几类证据：第一类证据意在证明联环公司在1998年以前就生产了形状为菱形的药片，其生产经过国家有关部门批准，在形状和颜色上执行了国家标准。但联环公司既没有提交菱形和蓝色相结合的药片系国家标准的证据，也没有证明其生产菱形药片的时间；第二类证据为药机模具的产品介绍，医药丛书，案外人出具的证明等，意在证明菱形和蓝色相结合的药片已经被广泛使用。但该部分证据多数不能确定形成时间，仅在香港经济导报社于2002年7月出版的《中国药机、药包材企业及产品博览》一书中可以看出，上海药机模具厂有生产菱形药片的模具；第三类证据为辉瑞制药公司生产的“万艾可”产品，意在证明“万艾可”药片的形状、颜色与被控侵权产品不同；第四类证据为两案外人给联环公司的回函，证明他们早在第3110761号商标申请注册之前多年就开始生产菱形药片；第五类证据为：标明为“中国药科大新药开发中心研制出口”的“伟哥”产品，标明的最早生产时间为1998年，药片为浅蓝色菱形片。标明为新苗生物技术工程有限公司于2005年7月8日制造的“威哥王”，药片为菱形和蓝色相结合的药片。标明为石家庄制药集团有限公司于2003年5月12日生产的“果维康含片”，含片为菱形。

威尔曼公司提交的证据均包含在联环公司的证据之中。

四、其他相关事实

1、在本案庭审过程中，两原告主张赔偿数额按照法定赔偿50万元计算。而就诉讼支出的情况，两原告未提交任何证据，也未说明诉讼支出的数额。

2、关于第11350号、第11352号和第11354号案的基本情况

两原告于2005年10月11日向本院另行提起了第11350号案的诉讼，主张的也是菱形和蓝色相结合的药片立体商标专用权，指控被告的侵权行为是侵犯注册商标专用权；同日，案外人辉瑞有限公司（Pfizer Inc.）和辉瑞制药公司向本院提起了第11352号和第11354号案的诉讼，主张的权利是未注册驰名商标权，指控被告威尔曼公司的侵权行为是许可东方公司和联环公司使用“伟哥”商标，指控被告东方公司和联环公司的侵权行为是在其生产的商品上使用“伟哥”商标的行为，指控被告新概念公司的侵权行为是销售由东方公司和联环公司生产的使用“伟哥”商标的商品的行为。上述事实双方当事人没有争议。

以上事实有第3110761号商标注册证，商标许可使用协议，（2005）长证内经字第80873号公证书，（2005）长证内经字第77754号和77755号公证书，报导“伟哥”的报纸复印件、网站报道打印件，商标局初步审定公告，争议申请受理通知，联环公司提交的五类证据，第11350号、第11352号和第11354号案民事起诉状及当事人陈述，本案当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于本案涉及的程序问题

1、关于原告辉瑞制药公司是否为本案的适格原告

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，提起诉讼的原告应当与本案有直接的利害关系。《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十三条规定，侵犯注册商标专用权行为引起纠纷，当事人不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》（法释[2002]32号）（简称《审理商标案件解释》）第四条规定,商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，原告主张菱形和蓝色相结合的立体商标专用权，故主张对该商标享有权益的利害关系人还应当包括商标权的独占许可使用合同、排他许可使用合同的被许可人。普通许可使用合同的被许可人经权利人明确授权的，也可以提起诉讼。辉瑞产品公司将其享有专用权的第3110761号商标许可辉瑞制药公司使用，在双方未明确许可方式的情况下，可以视为普通许可。鉴于本案系辉瑞产品公司和辉瑞制药公司共同起诉，可视为辉瑞产品公司已明确授权辉瑞制药公司就本案提起诉讼，故辉瑞制药公司属于本案适格原告。联环公司和威尔曼公司的此项主张，本院不予支持。

2、关于本案与本院受理的其他案件是否属于重复起诉

重复起诉是指相同原告就相同的事实和理由针对相同的被告提起多个诉讼。

虽然两原告在本案中主张的权利与在本院受理的第11350号案件中主张的权利相同，起诉的被告部分相同，但是原告在本案中和第11350号案件中指控被告的侵权行为均不相同。原告在本案中指控被告威尔曼公司的侵权行为是监督指导联环公司生产侵权产品，指控被告联环公司的侵权行为是生产与两原告立体商标图样相同的产品，指控被告新概念公司的侵权行为是销售由联环公司生产的与两原告立体商标图样相同的产品的行为。原告在第11350号案件中指控被告威尔曼公司的侵权行为是监督指导东方公司生产侵权产品，指控被告东方公司的侵权行为是生产与两原告立体商标图样相同的产品，指控被告新概念公司的侵权行为是销售由东方公司生产的与两原告立体商标图样相同的产品的行为。因此，本案与第11350号案件针对被告的侵权行为不相同，并非原告针对同一事实和理由提起的诉讼，不构成重复起诉。

在本院受理的第11352号和第11354号案件中，原告是辉瑞有限公司和辉瑞制药公司，主张的是对未注册驰名商标“伟哥”享有合法权益，指控被告的侵权行为是侵犯未注册驰名商标权和不正当竞争。而在本案中，两原告主张的是菱形和蓝色相结合药片立体商标专用权，指控被告的侵权行为是侵犯注册商标专用权。因此，本案与第11352号和第11354号案的原告不同，主张的权利和指控的侵权行为亦不相同，故本案诉讼与第11352号和第11354号案并非相同的原告就相同的事实和理由提起的诉讼，不属于重复起诉。

据此，本案与本院受理的第11350号、第11352号和第11354号案件均不属于重复起诉，联环公司和威尔曼公司关于本院重复受理的主张没有事实依据，不能成立，本院不予支持。

二、三被告是否构成侵权

1、联环公司和新概念公司的行为是否侵权

商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。《审理商标案件解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

结合本案事实，第3110761号商标经商标局核准注册，现处于保护期内，其商标专用权依法受到保护。其保护范围应以商标注册证上显示的立体商标标识为准。将第3110761号商标与被控侵权产品相比较，第3110761号商标的立体形状为锐角角度较大的菱形，颜色为较深的蓝色。而被控侵权产品的立体形状为锐角角度较小近似指南针形的菱形，颜色为浅蓝色。两者基本构成要素相同，即形状均为菱形，颜色均为蓝色。尽管在立体形状和颜色上确实存在一定差别，但在相关公众施以一般注意力的情况下，不易予以区分。因此，被控侵权产品与第3110761号商标构成近似。

另一方面，尽管在实际销售时，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装为不透明材料，消费者看不到药片的外表形态，但是，商标的功能和价值不仅仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉。因此，知道第3110761号商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与两原告存在某种联系，进而产生误认。

就联环公司和威尔曼公司的答辩意见和证据，本院认为，就现有证据而言，第一类证据不能证明菱形蓝色药片为国家标准；第二类证据只能证明上海药机模具厂有生产菱形药片的模具，但不能证明菱形药片已经被制药企业广泛采用，更不能证明菱形和蓝色相结合的药片被使用的情况；第四类证据为两个案外人给联环公司的回函，由于缺乏其他证据佐证，真实性不能确认；第五类证据中，“中国药科大新药开发中心研制出口”的“伟哥”产品，由于缺乏其他证据佐证，仅以在本案审理过程中提交的产品及包装不能确认其真实性。而其他两种产品即使可以确认真实性，也是在辉瑞产品公司申请注册第3110761号商标之后，故不具有证明力。据此，联环公司和威尔曼公司主张第3110761号商标缺乏显著性的理由缺乏证据支持，本院不予采信。

综上，联环公司未经原告辉瑞产品公司许可，生产与第3110761号商标相近似的菱形和蓝色相结合的药片，易使相关公众认为其来源与辉瑞产品公司第3110761号商标的商品有特定的联系，构成对原告辉瑞产品公司商标专用权的侵害，也损害了辉瑞制药公司的利益，故应当承担相应的民事责任。新概念公司由于销售侵权产品，也构成对原告辉瑞产品公司商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。

2、威尔曼公司是否构成侵权

根据现有证据，两原告指控在互联网上展示第3110761号商标行为的实施者并不是威尔曼公司，尽管联环公司在侵权商品上使用了威尔曼公司申请的“伟哥”商标，但现有证据不能证明联环公司的侵权行为是在威尔曼公司的监督指导下进行，因此，两原告指控威尔曼公司侵犯其注册商标专用权缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于民事责任的承担

1、商标法第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。《审理商标案件解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

根据上述规定，结合前述认定的侵权事实，联环公司应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。两原告提出的销毁全部库存的侵权商品、追回并销毁全部已流入销售商的侵权商品以及销毁立体商标标识、广告宣传材料、模具、工具等诉讼请求已经包含于“停止侵害”之中，本院对两原告的该部分诉讼请求不予支持。另外，赔礼道歉是侵犯人身权应承担的民事责任，由于原告系企业法人，被告的行为未侵犯其人身权，故不应判令被告承担赔礼道歉的民事责任，两原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于联环公司认可新概念公司所销售药品是从联环公司进货，新概念公司销售的商品上标明的生产商确为联环公司，且两原告也是根据在新概念公司所购得的商品指控联环公司侵权，故可以认定新概念公司销售的“甲磺酸酚妥拉明分散片”具有合法进货渠道，系合法取得，故新概念公司仅应承担停止侵害的民事责任。

2、关于赔偿数额的确定。

商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

结合本案事实，由于两原告没有提交证明其实际损失或者联环公司非法获利的证据，故本院将综合考虑第3110761号商标的知名度，侵权行为的情节等因素酌情确定。由于两原告未就诉讼支出的情况提交任何证据，故本院对该部分诉讼请求不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第四条、第九条、第十条、第二十一条之规定，判决如下：

一、被告北京健康新概念大药房有限公司自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告辉瑞产品有限公司第3110761号商标专用权的商品。被告江苏联环药业股份有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告辉瑞产品有限公司第3110761号商标专用权的商品；

二、被告江苏联环药业股份有限公司自本判决生效之日起十五日内在《法制日报》上刊登声明，消除因其侵权行为给原告辉瑞产品有限公司和辉瑞制药有限公司造成的影响（声明内容须经本院核准，逾期不刊登，本院将公布判决主要内容，所需费用由被告江苏联环药业股份有限公司承担）；

三、被告江苏联环药业股份有限公司自本判决生效之日起三十日内赔偿原告辉瑞产品有限公司和辉瑞制药有限公司经济损失人民币三十万元；

四、驳回原告辉瑞产品有限公司和辉瑞制药有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10 010元，由被告江苏联环药业股份有限公司承担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

如不服本判决，原告辉瑞产品有限公司可在本判决送达之日起30日内，其他各方当事人可在本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费10 010元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长仪军

代理审判员姜颖

代理审判员周云川

 二 Ｏ Ｏ 六 年 十 二 月 二 十 七 日

书记员乔平