原告山东华建铝业有限公司，住所地临朐县城沂山路东首。
法定代表人吴维光，董事长。
委托代理人杨兰臣、谭宁，山东中强律师事务所律师。 
被告山东省工商行政管理局，住所地济南市燕子山路43号。
法定代表人李华里，局长。
委托代理人王树生，该局商标处助理调研员。
委托代理人李吉海，该局商标处主任科员。
第三人南山集团公司，住所地山东省龙口市东江镇前宋村。
法定代表人宋作文，董事长。
委托代理人范作民、王世才，山东众英律师事务所律师。
原告山东华建铝业有限公司（以下简称华建铝业）不服被告山东省工商行政管理局（以下简称省工商局）“鲁工商标处字第［2002］128号”行政处罚决定，向济南市历下区人民法院提起行政诉讼。因本案属于知识产权行政诉讼案件，本院通知济南市历下区人民法院移交本院。本院于2003年3月14日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人南山集团公司（以下简称南山集团）作为本案的第三人参加诉讼，于2003年5月13日公开开庭审理了本案。原告华建铝业委托代理人杨兰臣、谭宁，被告省工商局委托代理人王树生、李吉海，第三人南山集团委托代理人范作民、王世才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   
被告省工商局于2002年12月29日作出“鲁工商标处字第［2002］128号”行政处罚决定书。该处罚决定认定，华建铝业自 2002年6月份开始，生产销售带有“南小及图形”商标的铝型材。该铝型材库存7.386吨。对上述涉嫌侵权的铝型材，进行了依法扣押。经省工商局调查核实，华建铝业销售的铝型材平均价格每吨 16400元，非法经营额 121130.40元。
被告省工商局处罚决定认为，华建铝业在其生产的铝型材上使用的“南小及图形”商标，与南山集团在第6类商品上注册的图形商标（商标注册证号：1697524）近似，其行为构成了《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权行为。依据《商标法》第五十三条和《商标法实施细则》第四十三条之规定，决定对华建铝业处罚如下：1、责令立即停止侵权行为；2、没收7.386吨带有侵权商标的铝材；3、没收12块制作侵权商标的模具；4、罚款 60000元上缴国库。
原告华建铝业不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼，诉称，一、该处罚决定认定事实不清。南山集团注册的商标，整体是由汉语拼音“NANSHAN”以及图案组成。但南山集团在商品上实际使用的是擅自添加了汉字“南山”的商标，并将原图案中两个同心圆变成了六条弧线。其实际使用的商标，对注册商标的主体部分进行了改变，已非注册商标，不受我国《商标法》的保护。而省工商局商标处立案调查，以及在此后的听证会上，调查人员所出示的证据以及听证主持人进行对比的商标均不是南山集团的注册商标“NANSHAN”，而是南山集团带有“南山”汉字的非注册商标。因此，省工商局认定原告侵犯注册商标专用权，属认定事实不清。二、该处罚决定依据《商标法》第五十二条第（一）项，属适用法律不当。该条款所强调保护的是“注册商标”，而不是非注册商标。另，“南小”商标的所有人是南海市狮山建设铜铝型材有限公司（原南海市小塘镇建设铜铝材厂），该公司已于2002年5月20日向国家工商行政管理总局商标局提出了商标注册申请，并已通过了商标局的初步审定。华建铝业使用“南小”商标，是经该商标的所有人同意并签订了使用协议。综上所述，请求依法撤销该处罚决定，本案的全部诉讼费用由被告省工商局承担。
被告省工商局答辩称，一、处罚决定认定事实清楚，证据充分。根据南山集团的投诉，我局依法对华建铝业的侵权行为进行了调查，发现该公司自2002年6月份开始生产销售带有“南小及图形”商标的铝型材，被控侵权铝型材尚库存7.386吨。其中，在原告厂内仓库2.931吨，第一经营部3.5675吨，第二经营部0.4815吨，原告委托临朐县福学铝材经销处代销的0.406吨，我局依法进行了扣押。经查，华建铝业销售的铝型材平均价格每吨16400元，非法经营额121130.40元。上述事实，有华建铝业法定代表人及相关人员的询问笔录、华建铝业用于制作商标标识的模具、生产的带有“南小及图形”商标的铝型材等证据证明。二、我局作出的处罚决定书定性准确，适用法律恰当。《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。华建铝业在铝型材上使用的商标，其“图形+NANXIAO拼音”部分，与南山集团在第6类商品上注册并使用在铝型材上的“图形+NANSHAN拼音”（商标注册证号：1697524）近似。即华建铝业以与南山集团注册商标相近似的图形作为自己商标的主体部分，易使相关公众对铝型材的来源产生误认。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对如何认定近似做了具体说明。在本案中，从使用的商品来看，都是使用在同一种商品铝型材上。从商标构成来看，南山集团的注册商标主要由三部分组成：双圆圈、山形图案、带有一短一长两条下划线的NANSHAN拼音，当事人使用的商标，其主体图案同样也是双圆圈、山形图案、带有一短一长两条下划线的NANXIAO拼音，除了拼音部分略有不同外，其各要素的构图和各要素组合后的整体结构，均与南山集团使用的注册商标相似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。南山集团是一个在全国享有较高知名度的大型集团公司，其所属的南山实业股份有限公司是上市公司，早在1994年，南山集团公司就在国际分类第6类中，注册了第703516号商标，2002年1月注册了第1697524号商标。其注册商标的设计，具有显著性和独创性。南山集团使用在纺织品和钢管、铝合金上的注册商标分别于2001年、2002年被认定为山东省著名商标。其铝型材在同行业中一直享有较高的声誉，为相关公众所熟悉。如不及时制止华建铝业侵犯注册商标专用权的行为，势必对南山集团的注册商标专用权及消费者的合法权益造成严重侵害，扰乱和破坏市场经济秩序。三、我局作出的处罚得当。华建铝业侵犯注册商标专用权违法行为发生的时间，是在新修改的《商标法》实施之后，《商标法实施条例》颁布实施之前。《商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额３倍以下；非法经营额