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江 苏 省 高 级 人 民 法 院民事判决书(2005)苏民三终字第051号
2006年08月15日来源:

江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
(2005)苏民三终字第051号

 

    上诉人(原审被告)广东省吴川市兆京三星酒业有限公司,住所地广东省吴川市大山江镇上覃嘲村。

    法定代表人张钦卫,该公司总经理。

    委托代理人伍春风,广东科德律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告)连云港市三星酒厂,住所地江苏省灌云县杨集开发区。

    投资人陈为文,该厂厂长。

    委托代理人林栋,连云港市海州区法律援助中心法律工作者。

    原审被告马占祥,男,1969年12月10日出生,汉族,原系连云港市三星酒厂投资人,住江苏省灌云县杨集镇城东村三组。

    委托代理人李冬生,男,无业,住江苏省灌云县杨集镇城东村2组22号。

    原审被告广东省吴川市大山江兆京葛花酿酒厂,住所地广东省吴川市大山江镇上覃嘲村。

    负责人张钦卫,该厂厂长。

    广东省吴川市兆京三星酒业有限公司(以下简称兆京酒业公司)因与连云港市三星酒厂(以下简称三星酒厂)、马占祥、广东省吴川市大山江兆京葛花酿酒厂(以下简称葛花酒厂)侵犯商标专用权纠纷一案,不服江苏省连云港市中级人民法院(2004)连知初字第7号民事判决,向本院提起上诉。本院于2005年3月10日受理后,依法组成合议庭,于2005年8月18日公开开庭审理了本案,兆京酒业公司法定代表人张钦卫及委托代理人伍春风、三星酒厂委托代理人林栋、马占祥的委托代理人李冬生到庭参加诉讼,葛花酒厂经本院公告送达传票,未到庭参加诉讼,本案依法缺席审理,现已审理终结。

    原审法院审理查明:

    三星酒厂原系集体企业,1983年2月28日依法注册“三星”商标。2001年3月16日,该企业改制由马占祥作为投资人买断经营。2003年3月16日马占祥将该企业转让给马建发,同年6月20日马建发又将该企业有形资产和“三星”商标转让给现投资人陈为文。

  2003年10月,三星酒厂在广东省酒业市场发现有假冒该厂“三星”商标白酒出售和《敬告客户》、《严正声明》等假冒商标宣传单,遂向连云港市灌云县工商行政管理局报案,该局指派副局长杨庆军和灌云县工商行政管理局杨集分局局长杨绪楼去案发地协助当地相关部门查处,先后在广东省东莞市、中山市、佛山市查获涉案商品4000多箱。原审法院在公开开庭审理本案中,杨庆军、杨绪楼分别出庭作证,证实现场从白酒包装箱中查得兆京酒业公司数种商标标识及《敬告客户》等商标宣传单,并进行现场拍摄照片,还陈述当时工商部门将对查封商品作出处理时,兆京酒业公司潘汉年出示马占祥与葛花酒厂于2002年4月10日签订的《注册商标许可使用协议书》和马占祥收取商标许可使用费20万元收条,因对上述证据一时真伪难辨,致工商部门查处无法进行。

  三星酒厂分别于2003年11月25日、12月29日申请连云港市公安局对《敬告客户》、《注册商标许可使用协议书》等8份书证进行鉴定。连云港市公安局于2003年12月2日、2004年1月20日分别作出连公文鉴字(2003)49号、连公文鉴字(2004)01号《物证鉴定书》,结论为:所送检8份书证上连云港市三星酒厂的印章印文与该厂旧公章印文不是同一印章盖印。

  原审法院在庭审中对三星酒厂现使用的“三星”商标标识与工商行政管理局查获兆京酒业公司使用的商标标识进行比对,发现兆京酒业公司使用的“三星陴”和“三星工锅头酒”的商标标识中,标识的图案,字体及大小,标识装潢、颜色等与三星酒厂标识在视觉上基本无差别。另,兆京酒业公司使用的“三星二锅头酒”商标标识上部标有“注册商标”字样,出厂名印刷为“兆京三星酒业有限公司”,标识的图案、字体及大小、装潢、颜色等与三星酒厂标识基本相同。庭审中三星酒厂没有提供证据证明马占祥、葛花酒厂对其商标专用权有侵权行为。

    原审法院认为:

    三星酒厂所举证据能够证明其为“三星”注册商标的所有人,且“三星”商标为连云港市知名商标。葛花酒厂系依据《城市个体工商户管理暂行条例实施细则》登记设立的个体工商户,而兆京酒业公司是依据《公司法》设立的有限责任公司,二者经济组织形式、设立的依据、条件、方式及其民事行为能力和民事责任能力均不同,是彼此独立的民事主体,依法不存在承继关系。兆京酒业公司提供的将个体工商户变更登记为有限责任公司的证明显然违背国家相关法律规定,不予采用。兆京酒业公司使用三星酒厂注册商标,应当与三星酒厂协商通过签订商标许可使用合同并报国家商标局备案的方式取得,但其未经许可,擅自使用三星酒厂注册商标,并制造与三星酒厂注册商标标识相同或近似的文字、图案、色彩等作为商品装潢,在与三星酒厂相同商品上使用,足以造成相关公众混淆,其行为显然侵犯了三星酒厂的商标专用权,且构成不正当竞争。三星酒厂要求其停止侵害、消除影响、赔偿经济损失的主张,符合法律规定,应予支持。鉴于兆京酒业公司所得利益难以确定,考虑其侵权情节、侵权的主观过错程度及造成的后果和影响等因素,认为三星酒厂主张的10万元损失适当,依法予以支持。另因三星酒厂未提供充分证据证明马占祥与葛花酒厂擅自签约行为与侵权结果之间具有因果关系,因此其要求马占祥与葛花酒厂承担侵权责任缺乏法律依据,不予支持。对于三星酒厂要求没收兆京酒业公司伪造的商标标识的主张,系人民法院依职能对侵权人采取的处罚措施,不属本案诉讼范围,待本案审理程序终结后,将依据具体情况依法决定是否实施。

    原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一、二项,《中华人民共和国商标法》第五十二条第一、三项、第五十六条第一、二款,《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决:一、兆京酒业公司立即停止侵犯三星酒厂“三星”注册商标专用权行为;二、兆京酒业公司在判决发生法律效力之日起30日内在《法制日报》上刊登消除影响声明,如逾期不履行该义务,法院将刊登判决书,相关费用由兆京酒业公司负担;三、兆京酒业公司在判决发生法律效力之日起10日内给付三星酒厂经济赔偿金100000元;四、驳回三星酒厂对马占祥、葛花酒厂的诉讼请求。案件受理费3670元,由兆京酒业公司负担。

    兆京酒业公司不服原审判决,向本院提起上诉:请求撤销原审判决一、二、三项内容,确认兆京酒业公司使用“三星”商标是依据合同正常使用,不构成对三星酒厂的侵权,本案诉讼费用由三星酒厂承担。理由是:(一)原审判决列葛花酒厂为本案当事人之一欠妥。兆京酒业公司是由葛花酒厂经规范登记变更而来,吴川市工商局于2003年7月7日核发兆京酒业公司的营业执照,同时收回葛花酒厂的营业执照,至此,葛花酒厂已不具有民事主体资格,亦不具有诉讼主体资格。(二)原审判决认为“将个体工商户变更登记为有限责任公司的证明显然违背国家相关法律规定”,既不尊重客观事实,也未明确违背哪一条法律规定,缺乏说服力。我国现有法律并没有禁止将个体工商户变更登记为有限责任公司的规定。企业的变更不仅包括名称的改变,也包括企业组织形式的改变。广东省为进一步发展私营经济,鼓励有条件的个体工商户经规范登记变更为有限责任公司,普遍的做法是:由个体工商户的投资人或所有合伙人提出变更申请,为简化程序,对原个体工商户的未结债务不进行清理,工商部门要求投资人或所有合伙人书面承诺对原个体工商户的未结债务承担无限连带责任,通过新设方式核发有限责任公司的营业执照,同时收回原个体工商户的营业执照。兆京酒业公司由葛花酒厂变更而来,也是按照上述操作程序进行的。(三)原审判决对本案证据的认定存在明显失实和不当的情况。1、三星酒厂所举证据6、7、8、9缺乏真实性和关联性,原审予以确认欠妥。其中证据8所谓的“现场照片”仅能表明某地堆放有三星二锅头酒,并不能明确地点,不能称之为现场照片;连云港市灌云县工商局的两名工作人员既然以行政执法者的身份出现在查封现场,本应有现场封存记录、照片和有关行政执法笔录,但他们在原审庭审中均说不能提供,故他们的证人证言缺乏真实性、关联性,不能作为对查获办案标的物现场的佐证;三星酒厂提供的“财物扣留通知书”为复印件,没有东莞市工商局的确认,缺乏证据的真实性。2、原审判决采用的“连云港市公安局物证鉴定书”,实际与本案不具关联性,不应作为本案证据。3、兆京酒业公司所提交的证据3、4、5、7足以证明兆京酒业公司与三星酒厂之间存在“三星”商标使用许可合同关系,原审判决不予采信,错误地认定兆京酒业公司构成侵权。(四)原审判决对三星酒厂主张10万元损失的认定完全是凭空推定,没有任何依据,实际上也没有造成三星酒厂任何损失,因兆京酒业公司已依约于2002年4月10日向三星酒厂支付了商标使用费20万元。

    三星酒厂答辩称:1、兆京酒业公司认为本案是“商标使用权”争议与事实不符,本案是兆京酒业公司侵犯三星酒厂商标专用权而发生诉讼,三星酒厂与其从未有过“商标使用权”的纠纷,兆京酒业公司在上诉状中更改案由是错误的。2、本案列葛花酒厂为被告符合法律规定,兆京酒业公司认为葛花酒厂不具备民事主体资格缺乏依据。3、兆京酒业公司称把承担无限责任的合伙企业变更为承担有限责任的有限公司是广东省的普遍做法,没有法律依据。吴川市工商局的档案资料显示,兆京酒业公司是新设立的有限责任公司,没有什么收回营业执照的记录,也没有变更登记的文件。4、一审判决认定事实清楚,证据充分。5、假印章是兆京酒业公司侵权的工具,连云港市公安局物证鉴定书与本案兆京酒业公司的侵权行为是有关联性的。6、本案认定10万元经济损失是正确的,三星酒厂的实际经济损失远远超过10万元,光是被广东省工商部门查处的非法经销点就有十几个,三星酒厂为制止侵权支付的合理开支还没有包括在内。请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。

    马占祥二审庭审中述称,其只与葛花酒厂有业务关系,从未与兆京酒业公司发生业务关系,兆京酒业公司侵权与其无关,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。

    本案二审的争议焦点为:1、兆京酒业公司是否侵犯了三星酒厂“三星”注册商标专用权;2、若侵权成立,原审判决确定的赔偿额是否适当。

    二审中,兆京酒业公司提交了两份注册人均为葛花酒厂的商标注册证作为二审新的证据,以证明三星酒厂现使用的瓶贴包装装潢与其注册商标近似。三星酒厂认为该证据材料不属于二审新的证据,不同意质证。本院认为,该证据材料形成于原审庭审结束前,兆京酒业公司在原审中可以且有能力提供而没有提供,依法不属于二审新的证据。

    本院经审理查明,原审法院认定的事实基本属实。

    本院另查明:

  1、葛花酒厂系由张钦卫、麦观龙、潘汉年、谢帝水等4人投资合办的企业,成立于1998年4月6日,领取的是个体工商户的营业执照,执照和工商登记档案中《组成形式》一栏注明为:合伙经营。经营者为张钦卫,资金数额12万元,2000年4月24日换发营业执照,执照有效期限至2004年4月23日。兆京酒业公司亦系由张钦卫、麦观龙、潘汉年、谢帝水4人投资设立的有限责任公司,成立于2003年7月7日,法定代表人为张钦卫,注册资本50万元,属于设立登记。以上事实有原审法院调取的工商登记资料为证。

  吴川市工商局于2003年11月13日出具的《证明》上载明:“我市葛花酒厂于2003年7月7日经我局核准,变更登记为:兆京酒业公司”。

    2、三星酒厂曾于1999年4月12日与葛花酒厂签订“三星”商标使用许可协议书,约定许可使用期限至2002年4月11日,许可使用费为每年5万元。2002年4月10日,马占祥作为三星酒厂投资人,再次与葛花酒厂签订“三星”商标使用许可合同,约定许可期限至2003年2月20日,许可使用费为每年7万元。以上事实有双方签订的商标许可使用合同、国家工商局商标许可合同备案通知书为证。

    3、灌云县工商局工作人员赴广东协助查处涉案侵权行为时拍摄的照片上显示:在查封的整箱“三星二锅头酒”外包装箱上贴有“佛山市工商暾芾砭质宸志帧薄ⅰ肮愣≈猩绞泄ど绦姓芾砭址狻钡茸盅姆馓酢?/P>

    4、“三星”注册商标系由“三星”文字和汽艇、轮船等图案构成的组合商标,核定使用的商品类别为第33类酒。

    三星酒厂指控兆京酒业公司侵权的两组瓶贴分别为:第一组标注的是“三星陴”、“三星工锅头酒”的字样,瓶贴上部明确标有与“三星”注册商标完全相同的文字和图案,并注有注册商标的标记?,瓶贴底部标注的厂名为三星酒厂,厂址亦为三星酒厂的厂址即“灌云县杨集经济开发区”;第二组标注的是“三星牌”、“三星二锅头酒”的字样,瓶贴上部注有“注册商标”,瓶贴底部标注的厂名为兆京酒业公司,厂址为兆京酒业公司的厂址即“吴川市上覃嘲”。

    本院认为:

    (一)兆京酒业公司未经许可使用三星酒厂“三星”注册商标,侵犯了三星酒厂的注册商标专用权。理由是:

    1、兆京酒业公司与葛花酒厂是两个独立的民事主体,二者不存在承继关系。兆京酒业公司主张葛花酒厂已不具有民事主体资格,但没有提供证据证明葛花酒厂已被注销,故该主张不能成立。原审法院调取的工商登记档案表明,葛花酒厂作为个体工商户依然存在,但因其投资人不是单一的公民,而是四个独立的公民,且该四个投资人之间亦不属于家庭成员关系,不符合我国法律规定的个体工商户的设立条件,根据其投资人的人数及组成形式为合伙经营等情况,依法应当认定葛花酒厂为合伙企业。而兆京酒业公司则是依据我国《公司法》设立的有限责任公司。根据我国《合伙企业登记管理办法》、《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定,企业的变更登记仅指同一企业主体内部企业名称、经营范围、经营方式、经营场所等登记事项的变更,不包括企业主体和组织形式的变更。而葛花酒厂是不具有法人资格的合伙企业,兆京酒业公司是具有法人资格的有限责任公司,二者的设立依据、承担民事责任的范围和方式以及相应的组织形式均不同,在法律地位上属于两个完全不同且相互独立的民事主体,故兆京酒业公司依法不可能直接由葛花酒厂通过变更登记而设立。因此,兆京酒业公司关于其系由葛花酒厂经规范登记变更而来,二者存在承继关系的主张缺乏法律依据,不能成立。至于兆京酒业公司提供的吴川市工商局的《证明》,因该《证明》仅盖有单位公章,不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第77条关于单位出具的证明文书应由单位负责人签名或盖章的规定,形式上不符合法定要求,且该《证明》所要证明的事项亦不符合现行法律关于企业变更登记的规定,故对该证据不予采信。

    2、三星酒厂与兆京酒业公司之间不存在商标许可使用合同关系。尽管有证据表明三星酒厂曾与葛花酒厂签订过“三星”商标许可使用合同,但没有证据证明三星酒厂与兆京酒业公司签订过商标许可使用合同,故兆京酒业公司关于其使用“三星”商标是依据合同正常使用,不构成对三星酒厂侵权的抗辩亦不能成立。

    3、原审判决对兆京酒业公司侵权的证据认定正确。兆京酒业公司在原审庭前质证时即陈述称,“三星二锅头酒”和“三星工锅头酒”是其制造的;灌云县工商局协助广东工商部门查处涉案侵权行为的两名工作人员在原审庭审中亦确认,查封的白酒及所附的两组瓶贴是兆京酒业公司制造和使用的;且被控侵权瓶贴上亦明确标注有兆京酒业公司的厂名、厂址和“三星工锅头”字样。以上证据相互印证,已形成完整的证据链,足以证明涉案两组被控侵权瓶贴系兆京酒业公司所使用。兆京酒业公司若要推翻上述认定,应当提供相反证据,但其没有提供,而只是对原审判决认定中表述的“现场照片”提出质疑。本院认为,仅凭对“现场照片”的质疑,不能推翻被控侵权瓶贴系兆京酒业公司所使用这一事实,且该质疑本身亦不能成立。因为尽管所谓的现场照片上未注明拍摄地点,但照片上显示的佛山市工商行政管理局石湾分局和广东省中山市工商行政管理局对三星二锅头酒进行现场查封的内容,与灌云县工商局协助查处的两名工作人员在原审庭审中的陈述相互印证,可以认定是在查封现场拍摄的照片。

    4、经比对,被控侵权瓶贴上使用的商标和商品名称与“三星”注册商标构成相同和相近似。该瓶贴上不仅标注了与“三星”注册商标完全相同的商标,而且同时标注的“三星牌”、“三星二锅头酒”、“三星陴”、“三星工锅头酒”等识别性标记和商品名称也与“三星”商标构成近似,且该瓶贴均使用在酒类商品上,与“三星”注册商标核定使用的商品属于同种商品,足以造成相关公众对商品来源的混淆。

    综上,兆京酒业公司未经“三星”商标注册人三星酒厂的许可,在相同商品上,将与“三星”注册商标相同或近似的文字和图案作为商标和商品名称使用,足以误导公众,属于我国商标法规定的侵犯他人注册商标专用权的行为,依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。

    (二)关于本案赔偿数额的确定。综合考虑兆京酒业公司侵权行为的持续时间、三星酒厂商标许可使用费数额,以及广东省工商部门查处涉案被控侵权商品情况等因素,原审法院在三星酒厂因侵权行为造成的损失无法确定,且兆京酒业公司侵权所得亦无法查清的情况下,依三星酒厂的请求酌定本案赔偿额为10万元并无不当。兆京酒业公司关于其已于2002年4月10日一次性向三星酒厂支付商标使用费20万元,三星酒厂不存在损失的抗辩,因2002年4月10日兆京酒业公司尚未成立,不可能向三星酒厂支付商标使用费,故兆京酒业公司上述抗辩理由不能成立,本院不予采信。

    综上所述,兆京酒业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。原审判决认定主要事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

    驳回上诉,维持原判。

    二审案件受理费3670元,由兆京酒业公司负担。

    本判决为终审判决。

                                    审  判  长  王成龙

                  代理审判员  吕 娜

                   代理审判员  袁 滔

                   二○○五年九月七日

                   书  记  员  施国伟

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