广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2003）桂民三终字第11号

    上诉人（一审原告）伍锐稷，男，1960年3月9日出生，汉族，住广东省肇庆市跃龙路116幢201房，系肇庆市端州区黄岗隆发轴承经营部业主。

    被上诉人（一审被告）广西梧州兴光机电设备有限责任公司，住所地广西梧州市新兴二路104号。

    负责人司洪生，经理。

    委托代理人彭桂强，彤日律师事务所律师。

    上诉人伍锐稷与被上诉人广西梧州兴光机电设备有限责任公司商标侵权纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2003）梧民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年8月29日组织双方当事人进行证据交换，上诉人伍锐稷，被上诉人广西梧州兴光机电设备有限责任公司（以下简称兴光公司）的委托代理人彭桂强到庭参加证据交换，应双方当事人要求，不开庭审理了此案。本案现已审理终结。

    原审法院认为：本案中被告兴光公司销售的"GRB"轴承商标与"刚柔宝GRB"商标是否相近似。根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》第五条的解释："近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义、或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。"本案中"GRB"轴承商标与"刚柔宝GRB"商标在包装上分别采用纸质（不透明）与塑料（透明），在商标结构上"GRB"轴承商标采用全英文字母组成、底部为蓝色、中间有一红带，"刚柔宝GRB"商标则采用中文"刚柔宝"和英文字母"GRB"组成、底部为透明、上部注明"低噪音轴承"、下部注册商标号及总经销与地址。两者采用不同的商标结构、包装材质、颜色搭配，只有"GRB"三个英文字母相同，不足以造成消费者误认，不能认定两者相近似。根据《中华人民共和国商标法》第三十一条规定："申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。"被告已于1996年12月18日在原告取得商标专用权前即购进肇庆市轴承总厂生产的"GRB"轴承进行销售，因此被告拥有在先使用权，同时被告销售的是原购进的产品，并没有扩大销售范围，故被告的行为不构成侵权。原告的诉讼请求理据不足，不予支持。判决：驳回原告伍锐稷的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费300元，由原告伍锐稷负担。

    伍锐稷不服一审判决上诉称：1、被控侵权产品在其外包装装潢使用的"GRB"标识与"刚柔宝GRB"注册商标从字形、读音、含义等方面综合判断有77％相同，二者应认定为相近似，一审判决认为："两者采用不同的商标结构、包装材质、颜色搭配，只有GRB三个英文字母相同，不足以造成消费者误认，不能认定两者相近似。"该认定与法律相悖。商标法规定的"足以造成误认"是指会对"商品来源"产生误认，而一审判决书以"商标结构"衡量是否"足以造成误认"是没有法律依据的。2、被上诉人兴光公司销售侵犯"刚柔宝GRB"注册商标专用权的商品，在轴承包装、轴承产品、发票上使用"GRB"标识均分别构成侵犯"刚柔宝GRB"注册商标专用权。3、一审法院认为："被告于1996年12月18日在原告取得商标专用权前即购进肇庆市轴承总厂生产的GRB轴承进行销售，因此被告拥有在先使用权。"这一认定也是错误的，被上诉人兴光公司销售的GRB轴承是没有产品名称、厂名、厂址的"三无"产品，兴光公司的销售行为是违法的，不享有合法在先使用权。综上，请求二审法院依法撤销梧州市中级人民法院（2003）梧民初字第30号民事判决，改判被上诉人兴光公司构成侵权，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

    被上诉人兴光公司答辩称：1、我方销售的"GRB"商标轴承与"刚柔宝GRB"注册商标分属二种不同的商标结构，不足以使消费者造成误认，不构成侵权。2、我方销售的"GRB"商标轴承是1998年2月15日向梧州市华兴轴承营业部购进的，有收条为证，足以说明我方销售的产品有合法来源。3、退一步而言，即使我方销售的轴承本身构成侵权，根据《商标法》第五十六条的规定："销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明是自己合法取得的并说明提供者的，不承担责任。"为此，上诉人上诉无理，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

    针对上诉人伍锐稷的上诉理由和被上诉人兴光公司的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：1、被控侵权产品使用"GRB"标志是否与"刚柔宝GRB"注册商标相近似，是否足以造成消费者的误认，被控侵权产品是否属于侵犯"刚柔宝GRB"注册商标专用权的商品？2、被上诉人兴光公司销售被控侵权产品是否侵犯"刚柔宝GRB"注册商标专用权？

    针对上述争议焦点，上诉人伍锐稷在二审中提供四份新证据：证据一：被上诉人兴光公司销售的被控侵权产品轴承实物一个。表明轴承上刻印有"GRB"标识，构成侵权。证据二：肇庆市农科所2002年2月22日出具的证明。证明伍锐稷在1982年为自己研制的深井泵命名为"刚柔宝深井泵"，说明"刚柔宝"三个字的结合系伍锐稷自创，并非抄袭他人的。证据三：国家工商行政管理局2000年3月7日对"刚柔宝GRB"注册商标的初步审定公告。说明在三个月的异议期内被上诉人不提异议，异议期过后就不得再提。证据四：广东省商标事务所2003年7月14日出具的"刚柔宝GRB"注册商标转让注册申请证明。说明个体户肇庆市端州区黄岗隆发轴承经营部（以下简称隆发经营部）和今后的个人诉讼主体都是伍锐稷。

    对于以上四份新证据，被上诉人兴光公司的质证意见是：对证据一被控侵权轴承实物无异议，是华兴营业部2001年5月19日销售给伍锐稷的轴承。证据二肇庆市农科所的证明，不能说明伍锐稷当时将"刚柔宝"用作商标，不能说明什么问题。证据三国家工商行政管理局的初步审定公告与我方无关，我方在诉讼中并未对"刚柔宝GRB"注册商标提出异议。证据四注册商标转让注册申请证明，说明一审法院列错了原告，原告应为商标注册人隆发经营部，而不是伍锐稷。

    本院对以上四份新证据的认证意见是：证据一被控侵权的轴承实物，被上诉人兴光公司无异议并认可是其销售给伍锐稷的，本院予以确认，该证据显示被控侵权的轴承上刻印有"GRB"标识。证据二肇庆市农科所的证