一、外观是构成商标识别性的重要因素——“少大庄shaodaZhuang”商标驳回复审案
某公司(以下称申请人)于
商标局经审查认为，申请商标与四川省宜宾五粮液酒厂在类似商品上已经注册的第1249526号"尖庄"商标(以下简称引证商标)近似，因此予以驳回。
申请人向商标评审委员会提出复审申请称，引证商标"尖庄"两字上下对角排列，给人以运动的不稳定感。申请商标则是由汉字、拼音和图形三部分构成，其中汉字"少大庄"外部为等边三角形，水平的拼音位于整个商标的底部，给人以对称美和稳定感。在含义上，申请商标是申请人所在地的村庄旧称，其文字"少大"寓意申请人从少小到壮大，蒸蒸日上，蓬勃发展。因此申请商标具有独到的美好含义，与引证商标的含义有着实质性的区别。在读音上，两商标也有明显差异。综上，两商标不构成使用在类似商品上的近似商标，在实际使用过程中不会引起消费者的混淆误认，请求商标评审委员会准予申请商标初步审定。
商标评审委员会经合议认为，申请商标与引证商标均指定使用在含酒精饮料(啤酒除外)商品上，因而两商标指定使用商品属于相同和类似商品。申请商标中“少大庄”三个汉字上下排列，间隙较小。“少”字和“大”字上下摞列的组合方式，在视觉效果上与“尖”字近似。两商标的文字字体及文字排列方式也没有明显差别，视觉效果雷同。消费者对申请商标施以普通注意力时，不易从外观上将其同引证商标“尖庄”相区分，易导致混淆和误认。认定两商标构成近似，并不以实际发生混淆为先决条件，只要存在混淆的可能性，即可认为两商标构成近似。故申请商标与引证商标已构成使用在相同和类似商品上的近似商标，申请商标不应准予初步审定公告。商标评审委员会依据现行《商标法》第二十八条、第三十二条规定，决定对某公司申请注册的 “少大庄 Shaodazhuang”商标予以驳回。
本案主要涉及近似商标的判断问题。根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标与他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。这就是禁止注册的相对理由。在判断相同近似问题时，既要结合商标的各个组成部分加以审查，也要就商标的整体外观进行比对。在本案中，虽然申请商标"少大庄shaodazhuang"的文字构成与引证商标"尖庄"有所不同，但由于申请商标中的"少大庄"文字为上下排列，字与字的间隙较小，并且字体相近，在视觉上容易与引证商标发生混淆，故商标评审委员会认为申请商标与引证商标属于近似商标。这就是由于申请商标文字的字体、排列方式不当，与他人商标混同，导致了不予注册的后果。鉴于引证商标"尖庄"出自国内著名的四川省宜宾五粮液酒厂，作为同行业经营者的某公司是否还有别的考虑，我们就不得而知了。值得一提的是，该公司的另一件横向排列的"少大庄shaodazhuang"商标就顺利地获得了注册。可见，外观在商标的识别性中起着重要的作用。我们设计商标时，不仅在文字构成上要与他人商标区分开来，还要在字体、排列方式、视觉效果等方面避免与他人商标雷同，这样才能成功地获得注册。
二、外国人的普通姓氏不受商标法保护——“科尔”商标驳回复审案
某公司(以下称申请人)于
商标局经审查认为，申请商标为德国前总理姓氏，用作本类商品商标，易产生不良影响，故予以驳回。
申请人向商标评审委员会提出复审申请称，申请商标有其自身设计内涵，即产品与科学技术密不可分。“科”代表科学，“尔”代表关系密切。在欧美等国家，叫科尔的人有几十万之多。“科尔”作为商标，更是与一个丑闻不断的德国前总理毫不相干，不会产生不良影响。请求商标评审委员会准予申请商标初步审定。
商标评审委员会经合议认为，“科尔”可以看作是外文姓氏的中文译音，但作为译音，并非与该姓氏唯一对应。”科尔”在外文中是一个很普通的姓氏，并不能特指某人，更不能看作是对德国前总理“科尔”的指代。因此，申请商标用在指定商品上不会产生不良影响。
本案涉及到一个在先姓名权保护的问题。根据现行《商标法》第三得与他人现有的在先权利相冲突。先权利的范畴。在商标审查实践中，以自然人的姓名申请注册商标的情中请注册商标，一般不会发生权利冲突。如果未经授权使用了他人的姓名申请注册商标，就可能发生侵犯在先姓名权的问题。
在我国，除了人们通常使用的笔名，艺名代替本名，有时某人的笔熟知，例如我国伟大的文学家鲁迅就是这种情况。此外我国传统上还有人在姓名之外另起"字"、"号"，此种习惯在古代比较盛行，现在仍为一部分人所保留。总而言之，我们这里所谈的姓名并不限于公民在户籍使用的能够用来确定和代表其个人特征的姓名、别名、笔名等。公民的姓名权在民法上并不是一种专用权，任何人都不能禁止他人使用与其相同的姓名，在现实生活中重名的情况大量存在。如果注册商标使用了知名人物的姓名，或者当事人出于恶意将他人(非知名人物)姓名注册为商标，一般应认为构成对他人姓名权的侵害。如果使用他人姓名注册的商标对社会具有不良影响的，基于维护公序良俗之考虑，应依据《商标法》第十条第一款第(八)项予以撤销。
对于外国人来说，情况又有所不同。我们平常所习惯称呼的其实往往是外国人的姓氏。外国人的称谓是否构成在先的姓名权，应进行具体分析。一般认为，只有那些在中国公众的认识中具有明确指代对象的外国人称谓，才能在商标法上得到保护。至于普通的外国人姓氏，因其不具有唯一性、特定性，就不能以姓名权对抗在后的商标。本案中的申请商标“科尔”即是如此，此外，商标评审委员会还曾经在驳回复审案件审理中准予初步审定了“莱昂纳多”、“格拉芙”等商标。三、暗示性的标志具备商标的显著特征——“奇妙特翘”商标驳回复审案
某公司(以下称申请人)于
商标局经审查认为，“奇妙特翘”用于化妆品等商品上直接表示商品的功能等特点，故依据2001年 10月2了日修改前的《商标法》第八条第一款第(四)项予以驳回。
申请人向商标评审委员会提出复审申请称，“奇妙特翘”属于间接暗示性文字，用在指定商品上会使人联想到使用后的美好感觉。“奇妙特翘”也不是相关行业约定俗咸的叙述性表示。请求商标评审委员会准予申请商标初步审定。
商标评审委员会经合议认为，“奇妙特翘”一词不属于行业内对指定商品的一般表述用词，其对指定商品的功能、特点至多是暗示，而非直接表示，故申请商标并未仅仅直接表示商品的功能等特点。依据现行《商标法》第二十七条、第三十二条规定，商标评审委员会决定准予申请商标初步审定并公告。
奇妙特翘点评：
本案主要涉及商标的显著性问题。一般认为，根据商标显著性的强弱，可以把商标分为四种，即臆造商标、任意商标、暗示商标和叙述商标。臆造商标是指由无固定含义的臆造词构成的商标，此类商标来自于当事人的独创，不会与任何商品或服务发生联系，因而具有较强的显著性，例如“海尔”、“柯达”就属于这种情况。任意商标是指由与指定商品或服务无关的非独创性词汇构成的商标，例如“长城”、“长虹”就属于这种情况。暗示商标是指构成商标的词汇在一定程度上暗示了指定商品的特点，但仍然具有商标应有的显著特征的一类标志，例如“晚安”(用在床垫商品上)等就属于这种情况。叙述商标是指直接表示了指定商品或服务特点的标志。例如“纯棉”(用在服装商品上)、“速效”(用在药品上)就属于这种情况。
本案中，申请商标“奇妙特翘”并不是汉语中的固定搭配，也不是表示化妆品特点的惯常用法，而只是描述了使用本商品后会给人带来的美好感觉，对于本商品的功能、质量等仅具有暗示性，因此可以判定申请商标具备商标应有的显著特征，能够起到商标的识别作用。商标显著性的核心在于使消费者易于识别、记忆，从而实现认牌购物的目的。“暗示性”标志与“直接表示”的标志，有时仅一步之遥，前者可以成为具有固有显著性的商标，后者则面临着注册与保护的法律障碍。四。“评审时的事实状态”是商标驳回复审案件审理的基本依据——“樱桃小丸子”商标驳回复审案
某公司(以下称申请人)于
商标局经审查认为，申请商标与泉州市永咸兴文具有限公司在文具等类似商品上申请注册的第 1226440号“樱桃小丸子”商标(见图三)近似；与广州俏佳人文化传播有限公司于
申请人向商标评审委员会申请复审称，樱桃小丸子及女孩图形由日本漫画女作家宫永美纪于1986年首创。1990年作者将该作品的著作权转让给申请人。通过申请人长期广泛的使用和巨大的广告投入，“樱桃小丸子”已成为公众熟知的卡通形象。申请人在中国以该卡通人物图形及名字为中心在多个商品类别上进行了商标注册。泉州市永成兴文具有限公司和广州俏佳人文化传播有限公司对“樱桃小丸子”商标的抢注行为，是以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为，并且侵犯了申请人的版权。申请人对泉州市永成兴文具有限公司申请注册的第1226440号“樱桃小丸子”商标提出了异议，商标局已裁定该商标不予注册。申请人对广州俏佳人文化传播有限公司申请注册的“樱桃小丸子”商标也提出了异议。
商标评审委员会经审理查明，申请人对本案引证的第1226440号“樱桃小丸子”商标、第1377914号“樱桃小丸子”商标所提异议，已由商标局分别于
点评：
根据《商标评审规则》第三十五条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件(即商标驳回复审案件)，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。这里所说的“评审时的事实状态”，指的是在商标驳回复审案件审理当中申请商标所处的事实状况，一般包括两种情形：其一，申请商标自身显著性的变动情况。商标显著性的有无、强弱并不是绝对的，有可能因为当事人的使用、社会公众的认知而发生变化。一件具有显著特征的商标，会由于当事人的不当使用而丧失显著性、淡化为商品的通用名称，例如“阿司匹林”就属于这种情况。反之，一件本来缺乏显著特征、不能注册的标志，经过当事人的长期使用、广泛宣传，起到了商标的识别作用，消费者一见到该标志，就会将之与有关当事人联系起来，这就是“经过使用获得显著性”的情形，例如“两面针”就属于这种情况。其二，在先权利的变动情况。如果申请商标是因为与在先商标相冲突而遭到驳回，在复审中在先商标的权利状况有可能发生变化，从而直接影响到申请商标的法律地位。在先商标发生变动的情况主要有以下几种：①在先商标专用期届满未办理续展注册而丧失专用权；②在先商标注册人自行注销在先商标；③在先商标转让于申请人名下；④在先商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起一年内未办理移转手续，而被他人向商标局申请注销；⑤在先商得商标专用权，或者经争议程序被撤销注册、丧失了商标专用权。在上述情形下，申请商标与在先商标之间已不存在权利冲突，依法应当获准初步审定。
在商标评审委员会审理本案之时，商标局驳回决定中所引证的两件在先申请注册的“樱桃小丸子”商标均在异议程序中被裁定不予核准注册，从而使申请人在第1 6类文具等商品上注册“樱桃小丸子”商标的障碍得以消除。考虑到这一事实状态，商标评审委员会依法准予申请商标初步审定并公告。这正是“以事实为根据、以法律为准绳”这一原则的体现。 (注：本文案例提供：张红华。段晓梅)
作者单位：国家工商总局商标评审委员会
编辑日期：2003-8
来源：中华商标
作者：吴新华
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