基本案情

1979年10月31日，原重庆市巴县白市驿区食品经营管理站申请并获得“白市驿”注册商标专用权。该商标是由白市驿三字变形为板鸭形状而形成的图形与文字的组合商标，经续展后，有效期至2003年2月28日。1998年，经国家工商局批准，该商标专用权人的企业名称变更为重庆白市驿板鸭厂。同年2月，该商标被重庆市工商行政管理局审定为重庆市著名商标。

重庆凌峰食品有限公司于1997年4月21日经重庆市渝中区工商局注册成立，主要生产销售“凌峰”牌板鸭，并在该商品包装上标注有“白市驿风味”五字。1999年5月17日，重庆白市驿板鸭厂以重庆凌峰食品有限公司在其生产销售的板鸭包装上标注“白市驿”三字极易造成消费者误认，侵犯了其“白市驿”注册商标专用权为由提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，赔偿损失10万元。重庆凌峰食品有限公司认为，“白市驿风味”五字不是其板鸭商品的商标，其板鸭商品使用的是凌峰牌商标，不构成商标侵权。

法院审理

一审法院认为，“白市驿”三字是原告重庆白市驿板鸭厂的注册商标，被告重庆凌峰食品有限公司在其板鸭商品的包装上使用“白市驿风味”五字，其中有三字即“白市驿”属原告商标权的保护范围，且以普通消费者的眼光来看，极易造成两种板鸭商品的误认。故根据商标法第38条及其实施细则第41条，判决被告公司构成商标侵权，损失数额根据案件具体情况酌定为15000元，由被告赔偿。宣判后，被告重庆凌峰食品有限公司不服提出上诉。

二审法院认为，重庆凌峰食品有限公司在其产品包装上使用“白市驿风味”五字，并非商标。白市驿板鸭厂的注册商标，是“白市驿”三字艺术化定型的特定商标，与凌峰牌商标炯然不同。被告的行为也不是我国商标法第38条和我国商标法实施细则第41条所规定的侵犯注册商标专用权的行为。因此，被告公司在其板鸭产品包装上使用“白市驿风味”几个字，未侵犯原告的注册商标专用权。

评  析

一、“白市驿风味”五字是否构成对“白市驿”商标侵权。

首先，应判断被告是否将“白市驿”商标作为包装装潢使用。根据我国商标法实施细则第41条(2)项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属于我国商标法第38条第(4)项所指的侵犯注册商标专用权的行为。因此，对商标侵权的判断，应将被控侵权商品所使用的商标、商品名称、包装装潢等与注册商标的文字、图形或其组合进行对比。看他们是否相同或近似。如果是相同或近似，即构成商标侵权，反之不构成商标侵权。“白市驿”商标是将白市驿三字变形为板鸭形状的文字图形之组合商标，将该三字变形作为商标或商品名称，或者使用在相同或类似的商品上，将构成商标侵权；将该商标作艺术变形处理，用于商品的外包装，即使仅作包装装潢之一部分，也应当被认为是作为包装装潢使用，也属于侵权行为。

据现代汉语辞典，装潢是指“装裱”，器物或商品外表的装饰也称为装潢。我国《反不正当竞争法》中所指的装潢即是该意义上的装潢，且仅指商品的装潢。国家工商行政管理局1995年7月6日颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款解释“装潢”为，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案被告在其板鸭商品的包装上使用“白市驿风味”五字，仅是提示消费者其商品的味道正宗，或者说是就其生产的商品的内在品质的一种提示或暗示。其并未对该五字进行艺术化的处理，包括对字型、排列及色彩等的安排、搭配、取舍，未使之与包装上其他的图形、色彩结合，难以构成外包装之装潢的一部分，不能起到识别与美化商品的作用。因此，“白市驿风味”五字并未构成其包装装潢。

其次，“白市驿”商标是白市驿三字变形为板鸭的图形化文字商标。“白市驿风味”中的白市驿三字与变形为板鸭的三字不相同且不近似，是显而易见的。白市驿三字不加艺术化变形处理，在一般情况下，其仅能代表一个属于公共领域的地理名称。法律不允许将公有领域的东西划入私有领域进行保护；在对少数由公有领域进入私有领域的东西进行保护的情况下，法官应在案件的处理过程中，根据具体案情，掌握好私权与公权的平衡点，注意对公权利的保护，但不能以忽视私权利为前提。就本案来说，我们认为，当白市驿三字被变形为板鸭图形文字，并被注册为商标(或其它可以通过知识产权进行保护的表现形式)，纳入知识产权进行保护后，即是公权变为私有权利的情况(县级以下的地名在我国可以被注册为商标)；但其在被变回到原来的情况，则应被认为其脱离了私权的保护而进入公有领域，这时，公众可以自由使用。因此，本案被告的这种使用不构成商标侵权。

二、商标侵权判断中“误认”的判断标准。

国家工商行政管理局《关于适用<商标法实施细则>第41条第(2)项规定的答复》中对误认的判断作出过一个解释，即“一般情况下，在同一种商品上，将与他人注册商标相同的文字、图形作为商品名称或装潢使用的，就足以使消费者产生误认”。但前面已明确，“白市驿风味”五字既未作装潢使用，更未作商品名称使用，因此，从该解释看，“白市驿风味”五字在对“白市驿”商标是否造成误认上，也尚未达到“足以”的程度。该解释并未对“足以误认”给出一个明确、清晰的判断标准。在商标法及其实施细则、专利法(仅指外观设计专利)及其实施细则、反不正当竞争法，甚至保护工业产权巴黎公约中亦仅仅提到“近似”、“混淆”、“误认”，对其判断标准未予明确。前面的“一般情况下”也是一个模糊的概念，不好掌握。在1995年7月6日国家工商行政管理局第33号《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢反不正当竞争行为的若干规定》第五条中较明确地提出了“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近、一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。…”。可以看出，该规定已给出了一个“近似”的判断标准，即：①主要部分和整体印象相近；②一般购买者施以普通注意力会发生误认等；③综合分析认定。对于①来说，比较好理解、掌握，但对于②当中的“一般购买者”、“施以普通注意力”的确不好掌握而“综合分析认定”的范围似乎也太宽泛，综合什么进行分析不明确。因此，在这类案件的诉讼中，法官如何判断消费者是否产生误认，仍然是审判实践中的一个难题。

我们认为，这里的“近似”概念，其虽然是出现在反不正当竞争法的法规中，但商标法与反不正当竞争法一样，均是为规范竞争而制定的法律(这里不说其规制的法律均有竞争关系，是因为在“混淆”的界定中，世界范围内均出现不以存在竞争关系为前提来判定“混淆”成立的趋势)。反不正当竞争法更有“经济宪法”之称，也称“保底法律”，因此，该判断“近似”的标准完全可以用于商标侵权的判定。就本案而言，被告的包装装潢与原告的商标、包装装潢有显著的区别，其厂商名称不同、商号、商标亦不同，以“主要部分和整体印象相近”、“一般的购买者施以普通注意力会造成误认”进行判断，其结果应是难以构成“近似”，这也可以说是“综合分析判断的结果。

再者，“白市驿”是一个镇的地名，原告商标是以地名注册的商标(如以县级以上的地名申请商标注册，则按商标法的规定不能获得注册)。喜欢“板鸭”这种食品的消费者，都知道重庆有个白市驿，白市驿这个地方生产的“板鸭”有很长的历史，当地有很多生产板鸭的厂家，其中又以白币驿的板鸭为正宗，但是否那些在白市驿当地注册生产板鸭的厂家，就无权在其板鸭商品上标明产地呢?也是否因为这些厂家在其板鸭商品上标注了“产地白市驿”这几个字，就侵犯了原告的注册商标专用权(亦或厂商名称权或商号权)呢?答案是否定的。《反不正当竞争法》第5条第4项明确禁止“伪造产地”，其第22条第1款则将伪造产地的行政责任转致适用《产品质量法》的规定，而《产品质量法》第4条明文规定了伪造产地的法律责任。生产厂商真实标注商品产地的诚信行为，应受到法律保护。由此可见，任何知识产权均有权利的保护范围，对于知识产权的保护，禁止权利滥用原则是很重要的。对白市驿三字的保护不能由原告任意扩大到所有的知识产权领域。“白市驿风味”的标注行为，意在表示其商品的冈味与白市驿当地板鸭风味相同，这如果是一种虚假标示的行为(其商品的内在风味是否真实可靠需要有关部门作出认定)，意在让消费者对商品的产地产生“混淆”，也属于《反不正当竞争法》规范的法律关系内，但本案原告并未为此提出请求。而且，“白市驿”仅是一个著名商标，其不应以保护驰名商标的标准进行保护(对驰名商标的保护，只要存在可能造成消费者的联想或暗示其提供的商品与原告有关，即构成侵权。且原告亦未请求确认其注册商标为驰名商标)。国家对商标规定了不同的“档次”，表明应区别不同对象进行不同层次的保护。而将著名商标纳入驰名商标进行保护，与我国经济发展的实际情况是不相符合的，更不符合的“Trips”的要求。

编辑日期：2001-8 

来源：电子知识产权 

作者：重庆市高级人民法院知识产权庭 程晓东